文 / 劉軍華 / 上海市第一中級(jí)人民法院

處分未來作品1權(quán)利合同的效力判斷與違約責(zé)任

文 / 劉軍華 / 上海市第一中級(jí)人民法院

當(dāng)事人就未來作品的權(quán)利轉(zhuǎn)讓所達(dá)成的協(xié)議具有法律效力，但協(xié)議的履行涉及作者的創(chuàng)作行為或創(chuàng)作自由時(shí)，不得強(qiáng)制履行。

未來作品；著作權(quán)轉(zhuǎn)讓；違約責(zé)任

一、問題的提出

2010年1月18日，某甲公司與某乙簽訂《白金作者作品協(xié)議》一份。該協(xié)議3.2.1條約定某乙同意并確認(rèn)將自本協(xié)議生效之日起四年內(nèi)所創(chuàng)作的所有作品（即本協(xié)議所稱“協(xié)議作品”，且包含協(xié)議作品各種語(yǔ)言版本；并且無論協(xié)議作品是否創(chuàng)作完稿即包含所有創(chuàng)作完稿和未創(chuàng)作完稿的協(xié)議作品）在全球范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及協(xié)議作品電子形式的匯編權(quán)、改編權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等全部永久轉(zhuǎn)讓于某甲公司。某乙確認(rèn)并同意，上述所指轉(zhuǎn)讓包括了排除某乙本人于本協(xié)議簽訂后自行行使或轉(zhuǎn)讓、授權(quán)上述權(quán)利于第三方。協(xié)議4.2.4條約定某乙保證并承諾在全球范圍內(nèi)未曾自行或授權(quán)許可任何第三方可對(duì)該作品（含協(xié)議作品）進(jìn)行任何電子形式的發(fā)表、使用或開發(fā)。某乙或某乙創(chuàng)作的協(xié)議作品存在以上某種情況之一的，即為某乙違約。

該協(xié)議簽訂之后，雙方又簽訂了《委托創(chuàng)作協(xié)議》，作為前者的補(bǔ)充和具體化，部分條款有所變更。該《委托創(chuàng)作協(xié)議》3.2.1條約定某乙作為專屬作者，雙方均同意某乙受某甲公司委托創(chuàng)作的協(xié)議作品（即某甲公司委托某乙所創(chuàng)作的作品，作品形式包括但不限于《著作權(quán)法》第3條所列的所有作品種類）的著作權(quán)以及相關(guān)的一切衍生權(quán)利完全排他性的歸屬于某甲公司（協(xié)議所列排他性的范圍均包括排除某乙自己，且無論某乙是否將協(xié)議作品創(chuàng)作完稿或?qū)f(xié)議作品全部交付于某甲公

注 釋

1.指合同訂立之時(shí)尚未創(chuàng)作或尚未完成創(chuàng)作的作品?？蓞⒁娪?guó)版權(quán)法、澳大利亞版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。司，某甲公司對(duì)某乙已完成并交稿于某甲公司的協(xié)議作品內(nèi)容或某甲公司自行組織創(chuàng)作的作品均排他性的享有完整的著作權(quán)），某甲公司享有的著作權(quán)的內(nèi)容包括但不限于《著作權(quán)法》第10條所列的各種著作權(quán)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。該協(xié)議1.1.7條明確“專屬作者”是指在協(xié)議期間內(nèi)未經(jīng)某甲公司書面許可，某乙不得以真實(shí)姓名、筆名或其他姓名、名稱等任何名義，將某乙在協(xié)議期間內(nèi)創(chuàng)作的包括協(xié)議作品在內(nèi)的各類作品交于或許可第三方發(fā)表、使用或開發(fā)，或者為第三方創(chuàng)作各類作品，作品的形式包括但不限于《著作權(quán)法》第3條所列的所有作品種類。協(xié)議3.2.2條約定，某乙作為專屬作者，某甲公司支付某乙報(bào)酬，在協(xié)議期間內(nèi)某乙承諾只為某甲創(chuàng)作作品，或只創(chuàng)作協(xié)議作品。協(xié)議4.1.6條約定，某甲公司對(duì)協(xié)議期間以外某乙創(chuàng)作的除協(xié)議作品外的其他作品的著作權(quán)，在涉及對(duì)該等作品進(jìn)行使用、轉(zhuǎn)讓、授權(quán)許可使用時(shí)，同等條件下，優(yōu)先于任何第三方獲得上述轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)。4.2.1條約定，某乙最遲將于2011年1月25日開始向某甲公司交稿，并承諾每月25日前向某甲公司交稿，每月交稿量不少于十萬(wàn)字。

2010年2月10日，某甲公司依約向王鐘預(yù)付了10萬(wàn)元?jiǎng)?chuàng)作資金，某乙則未按照合同約定進(jìn)行作品的創(chuàng)作和交付。2010年6月18日，某乙與某丙公司訂立協(xié)議，約定將其創(chuàng)作的作品著作權(quán)全部歸于某丙公司所有。2010年7月18日，某乙開始在某丙公司網(wǎng)站上發(fā)表作品，連載至2012年2月5日結(jié)束。

某甲公司遂訴至法院，請(qǐng)求請(qǐng)求判令：某乙繼續(xù)履行《白金作者作品協(xié)議》及《委托創(chuàng)作協(xié)議》，停止在其他網(wǎng)站發(fā)布其創(chuàng)作作品的行為；確認(rèn)某乙在某丙公司所創(chuàng)作的作品著作權(quán)歸其所有；某乙賠償經(jīng)濟(jì)損失101萬(wàn)元。某乙則反訴請(qǐng)求判令：撤銷《白金作者作品協(xié)議》；解除《委托創(chuàng)作協(xié)議》。

該案系網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者和網(wǎng)絡(luò)寫手之間發(fā)生的爭(zhēng)議，其實(shí)質(zhì)是在于網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者和網(wǎng)絡(luò)寫手之間采取所謂“買斷”未來所有作品的合作方式在法律上應(yīng)如何評(píng)價(jià)。主要涉及以下幾個(gè)問題：雙方法律關(guān)系的定性，其效力如何，違約責(zé)任又應(yīng)如何承擔(dān)。以下分別予以評(píng)述。

對(duì)于未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題，雖然在比較法觀察的角度，有不同的選擇，但從社會(huì)公共利益衡量的角度，否定其效力的依據(jù)尚不充分。因此，對(duì)于此類合同應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，采取完全承認(rèn)其效力的立場(chǎng)。”

二、關(guān)于某甲公司與某乙法律關(guān)系的定性

本案雙方當(dāng)事人就同一事項(xiàng)簽訂了兩份協(xié)議，即《白金作者作品協(xié)議》、《委托創(chuàng)作協(xié)議》。該兩份合同在內(nèi)容上既有相同部分，也有不同部分。最本質(zhì)的區(qū)別在于，“白金作者作品協(xié)議”約定著作權(quán)處分的方式為轉(zhuǎn)讓，而《委托創(chuàng)作協(xié)議》約定著作權(quán)的處分方式則為委托創(chuàng)作。顯然，對(duì)于某乙在協(xié)議期間內(nèi)創(chuàng)作完成的作品，某甲公司不可能同時(shí)既因受讓而取得著作權(quán)，又因委托創(chuàng)作而取得著作權(quán)。

據(jù)該案所查明的事實(shí)，該兩份合同簽署時(shí)間雖然為同一日，但實(shí)際上《委托創(chuàng)作協(xié)議》在后簽訂，但雙方在合同中并未明確兩份合同系替代關(guān)系。因此，合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩份合同所規(guī)定的條款來確定，如果約定存在矛盾或不一致，則應(yīng)以《委托創(chuàng)作協(xié)議》中為準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)于合同法律關(guān)系的定性，并不拘泥于當(dāng)事人對(duì)合同類型所使用的語(yǔ)言。而必須結(jié)合合同中的權(quán)利義務(wù)條款，并斟酌當(dāng)事人所追求的締約目的來予以確定。在本案中，雙方所簽訂的《委托創(chuàng)作協(xié)議》雖然選擇了“委托創(chuàng)作”這個(gè)合同類型，但是從合同條款的內(nèi)容觀察，某甲公司實(shí)際上對(duì)于某乙創(chuàng)作的內(nèi)容和形式是在所不問的，重點(diǎn)僅在于權(quán)利的歸屬。結(jié)合雙方簽訂的《白金作者作品協(xié)議》內(nèi)容可知，雙方當(dāng)事人的締約的真實(shí)目的在于“買斷”某乙未來創(chuàng)作的所有作品的著作權(quán)。因此，雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系仍然應(yīng)當(dāng)定性為著作權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系。

三、轉(zhuǎn)讓未來作品權(quán)利合同的效力

著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，已為著作權(quán)法所明確規(guī)定。本案中，雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同之時(shí)，作品還未創(chuàng)作，實(shí)際上是約定了未來作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這種轉(zhuǎn)讓是否具有法律效力，著作權(quán)法沒有明確規(guī)定。

根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，只有符合該條規(guī)定的五種情形時(shí)，合同才屬于無效。顯然，該條規(guī)定的（一）、（二）、（三）、（五）項(xiàng)于本案情形不能適用。但是否需要從保護(hù)社會(huì)公共利益的角度（該條規(guī)定之第4項(xiàng)）將此類合同歸屬于無效，則需要進(jìn)一步斟酌考量。

從域外法的情況來看，對(duì)于未來作品權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，有些國(guó)家和我國(guó)一樣，并沒有作出明文規(guī)定，但也有一些國(guó)家在立法上有明文的規(guī)定。從有明文規(guī)定的國(guó)家立法來看，態(tài)度并不一致。有完全承認(rèn)其效力的，例如英國(guó)2、南非3、印度4；有承認(rèn)其效力，但作一定限制的，例如巴西5、法國(guó)6、德國(guó)7；也有個(gè)別國(guó)家完全不承認(rèn)其效力，如埃及8。總的看來，明文禁止未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓的立法例并不多見。

從法理上來說，著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利并不存在轉(zhuǎn)讓的障礙。而就未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓而言，常見的疑問是作品還不存在，何談權(quán)利之轉(zhuǎn)讓，所謂皮之不存，毛將焉附。但這只與合同的履行有關(guān)，于效力判斷并無關(guān)系。實(shí)際上，有體物的買賣中，買賣合同訂立當(dāng)時(shí)，出賣人沒有取得所有權(quán)，或者出賣之標(biāo)的物本身尚不存在也極為常見。那么，為什么一些國(guó)家對(duì)未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓效力不予承認(rèn)，或者進(jìn)行一定的限制呢。筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是出于公共政策和利益衡量的考慮。正如法國(guó)學(xué)者克洛德·科隆貝所認(rèn)為：在作者轉(zhuǎn)讓他的現(xiàn)有權(quán)利時(shí)，一般合同法看來是足夠的，但當(dāng)合同的標(biāo)的為未來作品時(shí)，問題就暴露了，即作者不公平地受到合同的約束。例如，他在初出茅廬時(shí)，沒有知名度，滿腔熱忱地接受了合同的條件，后來，他終于成了名卻發(fā)現(xiàn)報(bào)酬很低，對(duì)他的約束過分，總之令人失望。9

的確，由于作者和出版商、錄音錄像制作商、電視廣播組織等作品的傳播者的力量對(duì)比一般較為懸殊，在合同談判時(shí)常處于不利的地位，對(duì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓作一定的限制，在某種意義上會(huì)有利于作者權(quán)益維護(hù)。但是，事物都具有多面性，著作權(quán)貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)也是豐富多彩的。在現(xiàn)實(shí)生活中，約稿的現(xiàn)象屢見不鮮，很多情況下談不上力量對(duì)比懸殊的問題。同時(shí)，作品的創(chuàng)作除了依賴于作者的智力創(chuàng)造以外，資本的支持也是很重要的因素。有些作品，例如影視作品、計(jì)算機(jī)軟件、地圖等，資本的前期投入對(duì)作品的完成有時(shí)會(huì)是關(guān)鍵因素，如果不允許對(duì)未來作品權(quán)利進(jìn)行處分，則不利于保障作品獲得充分的資金支持。此外，在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，對(duì)未來作品的轉(zhuǎn)讓，有利于作者，尤其是初出茅廬的作者獲得穩(wěn)定和可預(yù)期的收入，對(duì)其創(chuàng)作活動(dòng)也是一個(gè)基本的保障。

注 釋

2.“英國(guó)版權(quán)法”第91條第（1）款規(guī)定，當(dāng)未來版權(quán)所有人意圖通過親自簽訂或由其代表簽訂的協(xié)議將未來版權(quán)（整體或部分）讓與他人時(shí)，若版權(quán)產(chǎn)生時(shí)受讓人或任何通過受讓人主張權(quán)利者有權(quán)主張權(quán)利歸其所有并對(duì)抗所有其他人，則應(yīng)依據(jù)本款規(guī)定確認(rèn)版權(quán)歸屬于該受讓人或權(quán)利繼受人。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者張廣良）. 清華大學(xué)出版社. 2011.6(1): 617.

3.“南非版權(quán)法”第22條第（5）款規(guī)定，可就將來作品的版權(quán)或是現(xiàn)有作品尚不享有版權(quán)但將來享有的版權(quán)實(shí)施轉(zhuǎn)讓、許可或作為遺產(chǎn)處分，該作品的將來版權(quán)應(yīng)作為動(dòng)產(chǎn)流轉(zhuǎn)。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者譚 ）. 清華大學(xué)出版社. 2011.6(1): 484.

4.“印度著作權(quán)法”第18條第（1）款規(guī)定，現(xiàn)有作品的著作權(quán)所有人或未來作品可能的著作權(quán)所有人，可以全部或部分概括地或有限制地將全部或部分保護(hù)期限的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人；但在轉(zhuǎn)讓未來作品著作權(quán)的情況下，此種轉(zhuǎn)讓僅在作品實(shí)際存在的情況下生效。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者相靖）. 清華大學(xué)出版社. 2011.6(1): 231.（筆者注：該條規(guī)定了僅在作品實(shí)際存在情況下，轉(zhuǎn)讓才生效，但似不應(yīng)理解為對(duì)未來作品轉(zhuǎn)讓本身的限制，故仍將印度歸入完全承認(rèn)其效力的國(guó)家。）

5.“巴西著作權(quán)法”第51條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓將來作品的作者權(quán)的期限，不得超過五年。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者萬(wàn)勇）. 清華大學(xué)出版社. 2011.6(1): 15.

6.“法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典”第L.131-1條規(guī)定，全部轉(zhuǎn)讓未來作品無效。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者黃暉、朱志剛）. 清華大學(xué)出版社. 2011.6(1): 77.

7.“德國(guó)著作權(quán)法”第40條第1款規(guī)定，對(duì)于著作權(quán)人尚未創(chuàng)作或者只規(guī)定類型的未來著作，其利用權(quán)之授予須有書面形式的合同。雙方得自簽訂合同起五年之后解除合同。合同未達(dá)成更短期限的，解除期限為六個(gè)月。該條第2款還規(guī)定，解除權(quán)不得事先放棄。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者許超）. 清華大學(xué)出版社. 2011.6(1): 158.（筆者注：德國(guó)著作權(quán)法堅(jiān)持著作權(quán)一元論，故而不承認(rèn)著作權(quán)本身的轉(zhuǎn)讓，但其利用權(quán)的授予——相當(dāng)于許可，在實(shí)際效果上和轉(zhuǎn)讓并無明顯的差別，故而將其一并列入。當(dāng)然，嚴(yán)格來說，應(yīng)當(dāng)是對(duì)未來作品權(quán)利許可的規(guī)定。）

8.“埃及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法（著作權(quán)部分）”第153條規(guī)定，作者對(duì)其將來智力創(chuàng)作成果的處分，屬于絕對(duì)無效。參見十二國(guó)著作權(quán)法（譯者金海軍）.清華大學(xué)出版社. 2011.6(1):39.

9.參見【法】克洛德·科隆貝著、高凌翰譯.各國(guó)著作權(quán)和鄰接權(quán)的基本原則——比較研究. 上海外語(yǔ)教育出版社1995年版:97-98；轉(zhuǎn)引自吳漢東、曹新明、王毅、胡開忠著.西方諸國(guó)著作權(quán)制度研究.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1998.9(1):213-214頁(yè).因此，筆者認(rèn)為，承認(rèn)未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓，對(duì)促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播，亦不無積極作用，難謂與社會(huì)公共利益不合。

總之，對(duì)于未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題，雖然從比較法的角度觀察，有不同的選擇，但從社會(huì)公共利益衡量的角度，否定其效力的依據(jù)尚不充分。因此，筆者主張對(duì)于此類合同應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，采取完全承認(rèn)其效力的立場(chǎng)。

四、轉(zhuǎn)讓未來作品權(quán)利合同的違約責(zé)任

轉(zhuǎn)讓未來作品權(quán)利合同既然具有法律效力，守約方自可依照合同法之規(guī)定，要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。有疑問的是，在作者違約時(shí)，受讓人得否要求其承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》第110條之規(guī)定，債務(wù)在法律上不能履行或者債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行的，守約一方不得請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行。對(duì)于未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓而言，如果僅涉及作品的交付或者權(quán)利的讓渡和轉(zhuǎn)移，不涉及不適于強(qiáng)制履行的問題。但是，轉(zhuǎn)讓未來作品合同訂立之時(shí)，作品本身尚未創(chuàng)作或者尚未創(chuàng)作完成，強(qiáng)制交付作品或者強(qiáng)制讓渡權(quán)利，在有些情況下會(huì)導(dǎo)致對(duì)作者創(chuàng)作行為的強(qiáng)制或者創(chuàng)作自由的限制。由于創(chuàng)作屬于作者的智力創(chuàng)造活動(dòng)，具有人身的屬性，性質(zhì)上并不適于強(qiáng)制履行；而對(duì)創(chuàng)作自由進(jìn)行限制，又有違著作權(quán)法促進(jìn)作品創(chuàng)作和傳播的立法目的，在法律上也不能強(qiáng)制履行。因此，對(duì)于轉(zhuǎn)讓未來作品權(quán)利合同而言，如果根據(jù)合同義務(wù)的性質(zhì)，強(qiáng)制履行將導(dǎo)致對(duì)作者創(chuàng)作行為的強(qiáng)制或者對(duì)作者創(chuàng)作自由的限制時(shí)，不得適用繼續(xù)履行的違約責(zé)任。

在本案中，某甲公司請(qǐng)求判令某乙繼續(xù)履行《白金作者作品協(xié)議》及《委托創(chuàng)作協(xié)議》，停止在其他網(wǎng)站發(fā)布其創(chuàng)作作品的行為，并確認(rèn)某乙在某丙公司所創(chuàng)作完成的作品的著作權(quán)歸其所有，性質(zhì)上屬于請(qǐng)求某乙承擔(dān)繼續(xù)履行合同義務(wù)的違約責(zé)任。由于在委托創(chuàng)作協(xié)議中,雙方約定某乙為某甲公司的"專屬作者"，只能創(chuàng)作“協(xié)議作品”，不得為他人創(chuàng)作作品或者將作品交于第三方發(fā)表，在協(xié)議期間以外創(chuàng)作的作品還應(yīng)當(dāng)由某乙公司享有優(yōu)先受讓權(quán)，并且規(guī)定了某乙交稿時(shí)間和字?jǐn)?shù)，等等。這些義務(wù)，涉及到某乙的創(chuàng)作行為和創(chuàng)作自由，在性質(zhì)上并不適于強(qiáng)制履行。在某乙違約時(shí)，某甲公司不得請(qǐng)求王鐘繼續(xù)履行，只能請(qǐng)求某乙支付違約金或者賠償損失。但是，對(duì)于已經(jīng)創(chuàng)作出的作品的權(quán)利讓渡和轉(zhuǎn)移，并不屬于不能強(qiáng)制履行的義務(wù)，某甲公司主張依據(jù)合同享有某乙已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品的著作權(quán)則于法有據(jù)。

五、結(jié)論

對(duì)于未來作品權(quán)利轉(zhuǎn)讓，雖然著作權(quán)法上未明確規(guī)定，但根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，并無將其歸屬于無效的法律依據(jù)，故而應(yīng)當(dāng)采取完全承認(rèn)其效力的立場(chǎng)；如果對(duì)未來作品的轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致對(duì)作者創(chuàng)作自由的限制或者創(chuàng)作行為的強(qiáng)制時(shí)，則不得適用強(qiáng)制繼續(xù)履行的違約責(zé)任，以矯正完全承認(rèn)其效力所帶來的弊端。如此，則可以合理平衡合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，促進(jìn)作品的創(chuàng)作和利用。