葉青，王曉華

(1.上海社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，上海 200020;2.西南政法大學(xué) 法律學(xué)院，重慶 401120)

一、引 言

自2003年學(xué)界第一次提出需要對(duì)1996年《刑事訴訟法》進(jìn)行再修改的建議始，［1］《刑事訴訟法》的再修改問題逐漸成為刑事訴訟法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問題。經(jīng)過學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)達(dá)8年的探討和角力，我國(guó)《刑事訴訟法》經(jīng)過第二次大修改初步形成的《刑事訴訟法修正案(草案)》(以下簡(jiǎn)稱《修正案草案》)終于浮出水面，邁出了再修改工作關(guān)鍵性的一步。值得一提的是，在我國(guó)《刑事訴訟法》制定和修改史上，這是第一次面向公眾征求意見，這標(biāo)志著立法者不再單純地將《刑事訴訟法》視為國(guó)家懲治犯罪的工具，而是將其作為與《婚姻法》、《物權(quán)法》一樣與普通民眾生活息息相關(guān)的重要法律來看待，這種觀念上的轉(zhuǎn)變順應(yīng)了刑事訴訟法從“權(quán)力法”向“權(quán)利法”轉(zhuǎn)變的歷史趨勢(shì)，不啻為我國(guó)立法史上的重要里程碑。

本次《修正案草案》共有99條，對(duì)現(xiàn)行刑事訴訟法的刪改增補(bǔ)達(dá)百余條。其中直接新增條文62條，刪除2條，修改58條。條文總數(shù)從現(xiàn)行法的225條增加到285條，凈增60條。修改內(nèi)容涉及偵查、起訴、審判、執(zhí)行各個(gè)訴訟階段以及證據(jù)制度、辯護(hù)制度等基本訴訟制度，幾乎囊括了刑事訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)，可以說是一次名副其實(shí)的“大改”。

鑒于本次對(duì)《刑事訴訟法》的修改是建立在“經(jīng)反復(fù)與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部等部門進(jìn)行研究，多次聽取全國(guó)人大代表、基層辦案部門、律師和專家學(xué)者意見，并專門征求部分地方人大常委會(huì)的意見，在充分論證并取得基本共識(shí)的基礎(chǔ)上”［2］1進(jìn)行的，加之我國(guó)一貫謹(jǐn)慎的立法傳統(tǒng)，不出意外的話，本次《修正案草案》的主體將成為修改后《刑事訴訟法》的主要內(nèi)容，因此，對(duì)《修正案草案》內(nèi)容進(jìn)行深入細(xì)致的分析可以幫助我們把握即將出臺(tái)的新《刑事訴訟法》的脈絡(luò)，總結(jié)其中的進(jìn)步之處和亮點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)尚存的不足，為新法出臺(tái)后的理論研究和實(shí)務(wù)操作提供理論素材。

《修正案草案》主要涉及以下幾方面內(nèi)容:(1)證據(jù)制度;(2)辯護(hù)制度;(3)強(qiáng)制措施;(4)偵查程序及偵查監(jiān)督;(5)審判程序;(6)執(zhí)行程序;(7)特別程序。以下分述之。

二、關(guān)于證據(jù)制度的修改

《修正案草案》對(duì)于證據(jù)制度的修改涉及14個(gè)條文，其中7條為新增條文，將證據(jù)章從原先的7條擴(kuò)充到14條，整整翻了一倍，對(duì)原有條文也做了較大幅度的修改。此外，在第一審程序中《修正案草案》對(duì)證人出庭作證制度的修改也屬于對(duì)證據(jù)制度的變化，本文將此兩部分內(nèi)容放在一起評(píng)述。盡管對(duì)證據(jù)制度修改的幅度很大，但修改后的證據(jù)制度內(nèi)容仍然顯得過于單薄，重原則而輕規(guī)則，與體系完整的證據(jù)規(guī)則尚存較大的距離。

證據(jù)制度的修改主要有以下幾方面內(nèi)容:(1)將辨認(rèn)筆錄、偵查筆錄以及電子數(shù)據(jù)列為法定證據(jù)形式;(2)強(qiáng)調(diào)不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪;(3)規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)核實(shí)后可以作為證據(jù)使用;(4)對(duì)證據(jù)確實(shí)、充分的含義進(jìn)行了細(xì)化;(5)增加非法證據(jù)排除規(guī)則，并使非法證據(jù)排除程序化;(6)完善證人作證制度。

證據(jù)制度修改的亮點(diǎn)主要有:

(一)明確證據(jù)裁判原則和嚴(yán)格證明原則

修正后的第52條對(duì)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第46條進(jìn)行了擴(kuò)充，明確了證據(jù)“確實(shí)、充分”的含義。證據(jù)“確實(shí)、充分”一般被認(rèn)為是我國(guó)證明標(biāo)準(zhǔn)的表述。本次修改除了將證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步確定為“排除合理懷疑”外，又通過對(duì)證據(jù)“確實(shí)、充分”的解釋，第一次在《刑事訴訟法》中明確了證據(jù)裁判原則，并部分確立了嚴(yán)格證明原則。

《修正案草案》中對(duì)證據(jù)“確實(shí)、充分”提出的第一項(xiàng)條件是“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”。這是證據(jù)裁判原則第一次在《刑事訴訟法》中得到明確的規(guī)定。證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代刑事訴訟中的根本性原則，無(wú)證據(jù)便無(wú)訴訟，也一直是我國(guó)刑事審判中所運(yùn)用的重要原則，但是在之前的《刑事訴訟法》中并沒有明確的規(guī)定，現(xiàn)行法第46條所規(guī)定的“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供”也僅是強(qiáng)調(diào)口供以外證據(jù)的重要性，并未將證據(jù)裁判作為一項(xiàng)原則對(duì)待。我國(guó)法源中首次明確規(guī)定證據(jù)裁判原則是在“兩高三部”頒布的《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中。本次修法將該原則正式納入《刑事訴訟法》中這一做法是對(duì)我國(guó)司法改革成果的重要吸收。

證據(jù)“確實(shí)、充分”的第二項(xiàng)條件是“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”。這一條可以視為《刑事訴訟法》對(duì)嚴(yán)格證明原則的部分確認(rèn)。嚴(yán)格證明相對(duì)于自由證明而言，其含義是對(duì)于犯罪事實(shí)以及被告人是否應(yīng)受刑責(zé)等實(shí)體問題的認(rèn)定必須受嚴(yán)格證明程序的制約。［3］嚴(yán)格證明要求法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查必須使用嚴(yán)格的證據(jù)方法并經(jīng)過嚴(yán)格的調(diào)查程序，若兩者中間任何一項(xiàng)未能滿足法定要求，則該審判程序不合法，所調(diào)查的證據(jù)不能作為認(rèn)定實(shí)體事實(shí)的依據(jù)。就嚴(yán)格證明而言，嚴(yán)格的證據(jù)方法和嚴(yán)格的證明程序缺一不可。我國(guó)一直非常重視對(duì)程序的法定性要求，卻始終忽視對(duì)證明手段的法定性要求，然而離開了手段的法定性，程序的法定性也往往空有其形式。本次修法延續(xù)了立法者的一貫思維，忽略證據(jù)方法的重要性這一做法使得嚴(yán)格證明原則遭到了閹割。盡管如此，明確證據(jù)審查程序的法定性也算是一個(gè)不小的進(jìn)步。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則程序化

非法證據(jù)排除規(guī)則一直是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)，近年來隨著越來越多的冤假錯(cuò)案被曝光，實(shí)務(wù)部門對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值和必要性的認(rèn)識(shí)也越來越高，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部于2010年頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，為《刑事訴訟法》確立非法證據(jù)排除規(guī)則奠定了基礎(chǔ)。《修正案草案》中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定基本上照搬了該規(guī)定的內(nèi)容，但也有些許不同。

首先，在排除非法證據(jù)的啟動(dòng)程序上，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》只規(guī)定了被告人提出排除動(dòng)議的權(quán)利，未明確法院的責(zé)任。而在《修正案草案》中，法院被賦予了依職權(quán)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的主動(dòng)權(quán)，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人的啟動(dòng)權(quán)被放在了輔助的地位。這一變化增強(qiáng)了法院的責(zé)任，強(qiáng)化了對(duì)被告人權(quán)利的保障力度，尤其是對(duì)于沒有辯護(hù)人的案件中，法院依職權(quán)主動(dòng)審查是否存在非法證據(jù)能夠更好地保護(hù)被告人的合法權(quán)利。

其次，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)”的規(guī)定未被保留在《修正案草案》中。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)用說明材料等書面文件來證明取證過程合法的情況屢見不鮮，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》在對(duì)說明材料進(jìn)行形式上限定的同時(shí)，變相賦予了這種書面文件的證據(jù)能力，《修正案草案》未采納這一條款，這至少說明偵查機(jī)關(guān)的這種書面證明材料不再理所當(dāng)然地具備證據(jù)能力。然而，《修正案草案》也沒有明確禁止使用此類書面文件，被告人及其辯護(hù)人也沒有申請(qǐng)偵查人員出庭的權(quán)利，有關(guān)偵查機(jī)關(guān)通過書面文件證明取證合法性的做法的爭(zhēng)議仍然沒有得到解決。

最后，非法收集的物證、書證的排除標(biāo)準(zhǔn)有所不同?！缎拚覆莅浮穼?duì)于非法獲取的人證和物證、書證的排除標(biāo)準(zhǔn)做了區(qū)別對(duì)待。通過暴力、威脅等非法方式收集的人證一律予以排除。而違反法律規(guī)定收集的物證、書證，則必須在嚴(yán)重影響司法公正的前提下才應(yīng)當(dāng)予以排除?！缎拚覆莅浮穼?duì)物證、書證的排除標(biāo)準(zhǔn)比《關(guān)于辦理刑事案件中非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定得更為嚴(yán)格?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定:“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！倍缎拚覆莅浮分胁]有給予補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。與此同時(shí)，排除的門檻有所提高，違法取得的物證、書證必須“嚴(yán)重影響司法公正”時(shí)才予以排除，而非之前的“可能影響”?！缎拚覆莅浮穼?duì)于這個(gè)問題上的考慮似乎并不十分周全，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中對(duì)于“可能影響公正審判”的物證、書證要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)正、說明情況的規(guī)定存在一定的合理性，尤其是當(dāng)取證存在輕微違法或者瑕疵時(shí)，適當(dāng)?shù)难a(bǔ)正和解釋是必須的，《修正案草案》只關(guān)注到嚴(yán)重影響司法公正的非法物證、書證的排除問題，卻忽視了取證過程中存在輕微違法或程序瑕疵物證、書證彌補(bǔ)的問題，這不能不說是一個(gè)遺憾。

(三)證人作證制度得到了進(jìn)一步的完善

證人(包括鑒定人)作證制度的完善是本次修正案中比較重要的一個(gè)進(jìn)步。與現(xiàn)行刑事訴訟法相比，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一，完善了證人保護(hù)制度?，F(xiàn)行刑事訴訟中對(duì)證人的保護(hù)主要側(cè)重于事后保護(hù)，通過追究威脅、報(bào)復(fù)證人者的法律責(zé)任達(dá)到保護(hù)證人的目的。然而在實(shí)踐中，這種做法并不十分有效，證人因缺乏安全感而拒絕作證的現(xiàn)象十分普遍，證人因?yàn)樽髯C而遭受打擊報(bào)復(fù)的事件時(shí)有發(fā)生。比如1998年所發(fā)生的劉桂安報(bào)復(fù)證人案就曾一度轟動(dòng)全國(guó)。［4］鑒于此，完善證人保護(hù)措施，尤其是健全事前保護(hù)措施就顯得更加重要。

證人保護(hù)的事前預(yù)防存在多種方式，總體上可以分為庭前、庭上和庭后三種形式。所謂庭前保護(hù)，就是證人保護(hù)機(jī)關(guān)為保障證人能夠安全出庭作證而采取的保護(hù)措施，包括當(dāng)證人遇到安全威脅時(shí)進(jìn)行的人身保護(hù)、對(duì)恐嚇、威脅證人者的刑事追訴等。庭上保護(hù)則是指法庭通過各種科技手段遮蔽證人身份，以防止證人因作證受到威脅。庭上保護(hù)措施運(yùn)用的局限性較大，一方面這種方法并非對(duì)所有的案件都有效，另一方面，遮蔽證人身份往往會(huì)對(duì)被告人的質(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生較大的影響，因此這種保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)限于在針對(duì)毒品犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪等特定案件的審理中使用。所謂庭后保護(hù)，是指在證人完成作證以后，由國(guó)家對(duì)證人及其家屬進(jìn)行特殊的安排，通過改變身份、重新安置工作、住所甚至易容等方式使證人“消失”于其原有的社交圈?！缎拚覆莅浮吩诂F(xiàn)行法第49條后增加一條，規(guī)定在危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等案件中，證人、被害人或其近親屬因作證而面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)措施。保護(hù)措施主要包括:不公開證人姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息、變形變聲作證、人身接觸禁令、對(duì)人身和住宅的專門保護(hù)等。這一規(guī)定涵蓋了主要的事前保護(hù)中的庭前和庭上保護(hù)措施，一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行《刑事訴訟法》的不足。

第二，規(guī)定了證人作證補(bǔ)償措施。證人作證補(bǔ)償是現(xiàn)行《刑事訴訟法》的一個(gè)空白，本次修改將證人作證的交通、住宿、就餐、誤工損失等必要支出列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)中，并規(guī)定證人的工作單位不得克扣或變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。

第三，在證人出庭作證問題上，《修正案草案》吸收了《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的做法，確立了有限證人出庭的原則并規(guī)定經(jīng)人民法院依法傳喚，證人無(wú)正當(dāng)理由不出庭的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭。所謂有限證人出庭原則是指證人證言不以證人出庭為其證據(jù)能力之必要條件，僅僅是審查證人證言真實(shí)性的手段之一?！缎拚覆莅浮沸略龅牡?86條規(guī)定:“證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”

從世界各國(guó)立法情況來看，證人證言要取得證據(jù)能力原則上都是以出庭為條件，只有符合法定例外規(guī)則時(shí)才可以使用證人的庭外書面證言，在各種例外規(guī)則中，被告人同意一般是各國(guó)司法實(shí)踐中最常見的情況。我國(guó)則采納了一條完全不同的路徑，即原則上承認(rèn)證人證言的所有載體都具有證據(jù)能力，只有在控辯一方有異議且影響重大的情況下才要求證人出庭。這樣一正一反兩種立法模式看上去殊途同歸，實(shí)質(zhì)上卻反映出立法者對(duì)待證人出庭重要性認(rèn)識(shí)上的差別，對(duì)司法人員的心理也會(huì)產(chǎn)生不同的影響，從而造成對(duì)被告人審判公正性的差別。按照各國(guó)立法情況，證人出庭是原則，保障證人出庭接受質(zhì)證是司法當(dāng)局當(dāng)然的責(zé)任，被告人同意使用書面證言是免除司法當(dāng)局責(zé)任的“示好”行為，因此，司法當(dāng)局應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人的“合作”在定罪量刑上予以一定的回報(bào)。另外，被告人同意使用書面證言也是其自由意志的體現(xiàn)，證人不出庭所造成的無(wú)法質(zhì)證等權(quán)利喪失并不損害被告人的公正審判權(quán)。而按照《修正案草案》的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對(duì)于保證證人出庭并不具備天然的責(zé)任，根據(jù)人趨利的本性，司法人員更愿意使用方便、穩(wěn)定的書面證言，證人出庭對(duì)于公訴人和法官來說無(wú)疑是一種額外的負(fù)擔(dān)。被告人因?qū)τ谧C人證言有異議而要求證人出庭會(huì)被視為“不合作”的“添麻煩”，司法人員會(huì)不由自主地對(duì)被告人產(chǎn)生厭惡的情緒，并最終反映在量刑上。公訴人、當(dāng)事人對(duì)證人證言有異議還不是證人出庭的唯一條件，證人證言還必須符合“對(duì)案件定罪量刑有重大影響”的條件，然而這一條件彈性很大，很難制定一個(gè)具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中必然受法官自由裁量權(quán)的影響，被告人是否能夠得到與證人面對(duì)面質(zhì)證的機(jī)會(huì)仍依賴法官之左右，自然會(huì)對(duì)被告人的公正審判權(quán)造成不利的影響。

新增第186條還規(guī)定:“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！边@一條似乎是對(duì)警察作證制度的規(guī)定，但實(shí)際上只限于警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)“目擊的犯罪情況作為證人”出庭作證，本質(zhì)仍然是證人出庭，而不是警察出庭，與前述非法證據(jù)排除規(guī)則中通知偵查人員出庭說明情況不具有內(nèi)在聯(lián)系。警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊犯罪與普通證人目擊犯罪并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，這一條款并不能突出警察作證的特點(diǎn)，似乎有畫蛇添足之嫌。

相比之下，《修正案草案》對(duì)于鑒定人出庭的規(guī)定更為合理。鑒定人出庭并不以是否對(duì)定罪量刑有重大影響為限，只要公訴人、當(dāng)事人、辯護(hù)人或訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議的，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭，并且對(duì)于鑒定人拒不出庭的，其鑒定意見不得作為定案依據(jù)，這一程序性懲罰措施并不適用于證人。

在強(qiáng)制證人到庭的問題上，《修正案草案》以授權(quán)立法的方式將裁量權(quán)賦予了法官，并沒有強(qiáng)制性要求法院必須對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭的證人采取強(qiáng)制措施，也沒有規(guī)定相應(yīng)的保障措施，這很有可能會(huì)在實(shí)踐中使強(qiáng)制出庭措施成為擺設(shè)。

《修正案草案》對(duì)于證據(jù)制度的修改還存在三點(diǎn)明顯的不足:

不足之一:規(guī)定證據(jù)形式，忽略證據(jù)方法的現(xiàn)狀未得到改變。

本次修法仍然保留了對(duì)證據(jù)形式的規(guī)定，增加了“電子數(shù)據(jù)”、“辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”等新的證據(jù)形式，并將鑒定結(jié)論改為鑒定意見。立法者仍然沒有擺脫對(duì)證據(jù)形式化認(rèn)識(shí)的誤區(qū)。

我國(guó)是世界上少數(shù)明確規(guī)定證據(jù)形式的國(guó)家之一，證據(jù)是否符合法律所規(guī)定的形式一般被認(rèn)為是證據(jù)合法性的表現(xiàn)之一。絕大多數(shù)法治發(fā)達(dá)國(guó)家并不在法典中直接規(guī)定證據(jù)的提交形式，而是更為注重證據(jù)的證據(jù)能力和審查程序。比如在德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等傳統(tǒng)上受大陸法系影響的法域中，對(duì)證據(jù)的唯一限制就是證據(jù)能力，證據(jù)能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)為兩項(xiàng)，第一是證據(jù)是否存在禁止使用的因素，如取證過程中存在強(qiáng)迫、不當(dāng)訊問或其他重大違法行為等;第二是證據(jù)是否受到嚴(yán)格證明調(diào)查程序之審查。在嚴(yán)格證明的要求中，證據(jù)方法與證據(jù)形式存在一定的相似性。大陸法系學(xué)者一般將證據(jù)方法歸納為“證人”、“被告人”、“鑒定人”、“文書”、“勘驗(yàn)”等，①參見林鈺雄著:《刑事訴訟法》(上編)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年5月版，第349頁(yè);［德］克勞斯·羅科信著，吳麗琪譯:《刑事訴訟法》，法律出版社，2003年4月版，第208頁(yè);［日］土本武司著、宋英輝等譯:《日本刑事訴訟法要義》，五南圖書出版有限公司，1997年5月版，第295頁(yè)。盡管表述與我國(guó)證據(jù)形式相似，但存在著本質(zhì)的差異。嚴(yán)格證明的證據(jù)方法通過對(duì)證據(jù)審查手段的規(guī)定和限制起到規(guī)范證據(jù)合法性的效果。比如“證人”的證據(jù)方法要求證人原則上只有在具結(jié)并出庭陳述后，其證言才獲得證據(jù)能力，除非符合例外情況，一切庭外證言筆錄都不能作為合法證據(jù)使用。

我國(guó)《刑事訴訟法》中只規(guī)定證據(jù)形式而不規(guī)定證據(jù)方法，這對(duì)證據(jù)法理論研究和訴訟實(shí)務(wù)操作產(chǎn)生了很多有害的影響。首先，規(guī)定證據(jù)形式造成對(duì)證據(jù)審查的形式主義。我國(guó)對(duì)證據(jù)形式上的分類造成的一個(gè)直接結(jié)果就是忽視了證據(jù)提交方法的規(guī)范。這一現(xiàn)象在人證的審查方面表現(xiàn)得尤為突出。比如，就證人證言而言，從形式上看，證人的當(dāng)庭陳述和庭外筆錄都符合證人證言的概念，因此，無(wú)論是要求證人出庭作證，還是提交其庭外筆錄，都符合法律所規(guī)定的證據(jù)形式的要求。然而對(duì)證人證言審查的最佳方法便是親耳聆聽、親自觀察，證據(jù)形式上的分類則忽視了對(duì)最佳審查方法的嚴(yán)格要求?？剞q雙方——尤其是控方將更多的精力放在如何對(duì)證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)確分類，如何通過證據(jù)形式上的多樣性來達(dá)到“印證”的目的，而忽略具體的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證方法的關(guān)注，這種重形式、輕方法的做法降低了證據(jù)審查程序的嚴(yán)肅性和正當(dāng)性，是造成庭審中書面證據(jù)、傳聞證據(jù)滿天飛、庭審走過場(chǎng)的重要原因之一。

其次，封閉的證據(jù)形式規(guī)定人為地產(chǎn)生一些不必要的理論爭(zhēng)議，并可能排除某些具有證明價(jià)值的證據(jù)資料。本次修改證據(jù)形式的主要原因在于彌補(bǔ)現(xiàn)行法規(guī)定的滯后性和對(duì)證據(jù)形式分類的不周延。比如增加電子數(shù)據(jù)為證據(jù)形式就是為了面對(duì)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)原有證據(jù)形式體系的挑戰(zhàn)。電腦數(shù)據(jù)、電子郵件、手機(jī)短信在人們?nèi)粘Ｉ钪姓紦?jù)著越來越重要的地位，電子數(shù)據(jù)逐漸成為人們進(jìn)行信息交流、保存的主要載體。然而，根據(jù)現(xiàn)行法對(duì)于證據(jù)形式的規(guī)定，電子數(shù)據(jù)很難被歸并到某一類中，實(shí)踐中對(duì)于電子數(shù)據(jù)的定位也產(chǎn)生了不小的爭(zhēng)議。增加辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)筆錄更是為了彌補(bǔ)現(xiàn)行法中的漏洞。但是由于沒有改變列舉式、封閉式的規(guī)范方式，證據(jù)形式仍然存在外延不周延、內(nèi)涵相沖突的問題。比如對(duì)被告人的錄音錄像究竟屬于視聽資料還是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，新增加的技術(shù)偵查手段所產(chǎn)生的筆錄屬于哪一種證據(jù)形式，諸如此類的問題仍然會(huì)在實(shí)踐中產(chǎn)生矛盾和爭(zhēng)議，如果一再地增加證據(jù)形式則會(huì)使整個(gè)證據(jù)法體系變得零碎，無(wú)助于建立科學(xué)、完整、系統(tǒng)的證據(jù)法體系。

不足之二:空喊了一句“不自證己罪”的口號(hào)。

《修正案草案》在現(xiàn)行第43條中加入了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的條款，這一條款的增加預(yù)示著不強(qiáng)迫自證己罪原則受到了立法者的認(rèn)可，應(yīng)該說是一個(gè)時(shí)代的進(jìn)步。但是，由于缺少配套規(guī)定，《修正案草案》中僅僅加入“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但并未能真正確立不強(qiáng)迫自證己罪原則，沉默權(quán)和證人拒證權(quán)都未得以建立。我們必須注意到，《修正案草案》中“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”被添加在現(xiàn)行法第43條司法人員不得以刑訊逼供等非法方式收集證據(jù)的規(guī)定之后，更多地是對(duì)前款“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方式收集證據(jù)”規(guī)定的強(qiáng)調(diào)。整句話突出的是“不得強(qiáng)迫”而不是“證實(shí)自己有罪”。將這句話放在證據(jù)章而不是總則中，顯然反映了立法者并沒有確立“不強(qiáng)迫自證己罪”原則的意思。

另外，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定并未廢除，即被告人面對(duì)偵查人員訊問時(shí)仍然負(fù)有如實(shí)回答的義務(wù)。你若有罪，就必須如實(shí)供述自己的罪行，你若無(wú)罪，也應(yīng)實(shí)事求是地為自己辯解。盡管《修正案草案》中規(guī)定偵查人員應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的規(guī)定，但并沒有明確廢除“抗拒從嚴(yán)”的政策。“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”這一刑事政策在一個(gè)側(cè)面強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)犯罪嫌疑人坦白，但在另一個(gè)側(cè)面則強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪嫌疑人抗拒行為的從嚴(yán)處罰。突出“坦白從寬”固然是一個(gè)了不起的進(jìn)步，但沒有明確廢除“抗拒從嚴(yán)”不得不說是一大遺憾。既然犯罪嫌疑人仍然負(fù)有“如實(shí)回答”的義務(wù)，那么不配合偵查人員的訊問依然會(huì)被視為一種不合作的表現(xiàn)。

在《修正案草案》中我們更加難以發(fā)現(xiàn)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的條款和證人拒證權(quán)有何關(guān)系?！缎拚覆莅浮穼?duì)證人資格依然沒有作任何修改。凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，即使作證可能會(huì)陷已于罪。如果說明確規(guī)定“坦白從寬”可以視為對(duì)被告人沉默權(quán)的消極認(rèn)可的話，不自證已罪原則中所蘊(yùn)含的證人拒證的內(nèi)容則沒有得到絲毫的體現(xiàn)。

不足之三:偷換親屬拒證權(quán)概念。

近年來，學(xué)術(shù)界對(duì)于恢復(fù)“親親相隱”原則的呼聲越來越高，人們也逐漸開始認(rèn)識(shí)到親親相隱中所存在的倫理價(jià)值與人文精神，在學(xué)者提出的刑事訴訟法再修改意見稿中，親親相隱都以各種不同的形式得到了反映。人們熱切盼望再修改后的《刑事訴訟法》可以對(duì)此問題做出積極的回應(yīng)。

然而，我們很遺憾地看到，在《修正案草案》中，“親親相隱”以一種不倫不類的形式出現(xiàn)在世人面前?！缎拚覆莅浮沸略龅牡?87條規(guī)定:“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一條款被很多媒體視為《修正案草案》中“親親相隱”原則的體現(xiàn)，全國(guó)人大也在其《修正案草案》說明中提出增加此條款旨在于“家庭關(guān)系的維系”。［2］1但我們細(xì)究這則條文可以發(fā)現(xiàn)，這一條款與“親親相隱”以及被告人近親屬拒證權(quán)沒有絲毫關(guān)系，相反，還可能存在剝奪被告人質(zhì)證權(quán)以及其近親屬為被告人利益出庭作證權(quán)利的危險(xiǎn)。此條的要害在于“不得強(qiáng)迫被告人的近親屬出庭作證”，并不是被告人的近親屬有權(quán)拒絕作證。

被告人近親屬拒證權(quán)的確立旨在維護(hù)家庭倫理以及親人之間的信賴關(guān)系，重點(diǎn)在于拒“證”，即近親屬有拒絕“作證”的權(quán)利，而不僅僅是“出庭作證”的權(quán)利。《修正案草案》并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的近親屬有權(quán)拒絕作證，他們?nèi)匀回?fù)有如實(shí)作證的義務(wù)，在面對(duì)偵查機(jī)關(guān)的詢問時(shí)，他們沒有權(quán)利保持沉默，也沒有權(quán)利拒絕接受詢問，被告人的近親屬仍然處于被處以包庇罪和受到良心譴責(zé)的兩難境地?？梢圆皇軓?qiáng)制出庭的規(guī)定沒有從根本上改變被告人近親屬在訴訟中的窘境，也沒有扭轉(zhuǎn)家庭倫理被“大義滅親”破壞的現(xiàn)狀。相反，這一規(guī)定可能會(huì)演變成司法機(jī)關(guān)限制被告人近親屬出庭作證的法律依據(jù)。尤其是當(dāng)被告人的近親屬作為證人在偵查、起訴階段因種種原因作出過對(duì)被告人不利的證言時(shí)，公訴機(jī)關(guān)可以援引此條禁止證人出庭，即使被告人的近親屬有出庭作證的意愿，被告人也有要求其出庭作證進(jìn)行質(zhì)證的需要時(shí)，法院也可以據(jù)此不傳喚證人出庭，任由證人的審前筆錄在審判中橫行，被告人的質(zhì)證權(quán)必然遭到“合法”的侵害。

三、關(guān)于辯護(hù)制度的修改

辯護(hù)制度的修改也是本次修正案中比較令人關(guān)注的內(nèi)容，總共涉及9個(gè)條文，其中新增條文5條。辯護(hù)制度修改內(nèi)容中最大的亮點(diǎn)是確認(rèn)了律師在偵查階段辯護(hù)人的地位。但令人遺憾的是，律師通過修法僅僅獲得的是辯護(hù)人的虛名，其訴訟權(quán)利并沒有得到實(shí)質(zhì)性的提升。修正后第36條規(guī)定:“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況?！钡?7條規(guī)定:“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信……辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關(guān)案件情況，提供法律咨詢等;自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽?！蔽覀兺ㄟ^表1來比較一下現(xiàn)行法與《修正案草案》中有關(guān)律師訴訟權(quán)利的變動(dòng)情況:

從表1我們可以看到，辯護(hù)律師訴訟權(quán)利變化最大的是審查起訴和審判階段的閱卷權(quán)范圍得到了統(tǒng)一，辯護(hù)律師在審查起訴階段便可以查閱、摘抄、復(fù)制實(shí)質(zhì)性的卷宗材料，比《律師法》的規(guī)定更進(jìn)了一步。然而在偵查階段，辯護(hù)律師的權(quán)利沒有得到實(shí)質(zhì)性的提升，相比現(xiàn)行法而言，只增加了一個(gè)通信權(quán)以及會(huì)見時(shí)不受監(jiān)聽的權(quán)利，有關(guān)律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定仍然沒有改變，律師取證時(shí)仍然需要征得證人或有關(guān)單位和個(gè)人的同意，律師向被害人或其近親屬、被害人提供的證人取證時(shí)，仍然需要獲得檢察院或法院的許可，沒有改變現(xiàn)行法在律師調(diào)查取證權(quán)問題上與《律師法》沖突的現(xiàn)狀，控辯雙方的調(diào)查取證權(quán)仍然處于不平等的狀態(tài)，調(diào)查取證權(quán)可以說是控辯雙方實(shí)現(xiàn)自己職能的“利器”。這不能不說是本次修法中一大遺憾之處。因此從某種意義上來說，有關(guān)辯護(hù)制度修改的象征意義遠(yuǎn)大于其實(shí)質(zhì)意義，對(duì)于優(yōu)化律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，提高辯護(hù)律師的訴訟地位并沒有太大的作用。

表1 現(xiàn)行《刑事訴訟法》和《刑事訴訟法修正案(草案)》中關(guān)于律師(辯護(hù)人)訴訟權(quán)利的比較

當(dāng)然，有關(guān)辯護(hù)制度的修改也并非毫無(wú)亮點(diǎn)，修正后第39條申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)和第46條的律師執(zhí)業(yè)信息保密權(quán)都吸收了《律師法》的現(xiàn)有成果，尤其是律師執(zhí)業(yè)信息保密權(quán)的確立為我國(guó)今后建立職業(yè)拒證權(quán)制度奠定了一定的基礎(chǔ)。

四、關(guān)于強(qiáng)制措施的修改

強(qiáng)制措施是本次修改中改動(dòng)最大的部分，總共涉及20個(gè)條文，其中新增9個(gè)條文。

強(qiáng)制措施是刑事訴訟領(lǐng)域?qū)Ρ桓嫒巳藱?quán)影響最大的部分，在實(shí)踐中，超長(zhǎng)的羈押時(shí)間、過高的羈押率、取保候?qū)彽奶撝?、監(jiān)視居住成為變相羈押等問題一直遭到學(xué)界的詬病?！缎拚覆莅浮穼?duì)五種強(qiáng)制措施都做了一定程度的修改，有不少亮點(diǎn)，但也存在一些不足，總體來說喜憂參半。

(一)強(qiáng)制措施結(jié)構(gòu)更加合理

我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了5種強(qiáng)制措施，從理論上來講，拘留和拘傳屬于強(qiáng)制性到案措施，逮捕、監(jiān)視居住和取保候?qū)弻儆趶?qiáng)制性候?qū)彺胧?。三種候?qū)彺胧?duì)于犯罪嫌疑人、被告人的人身限制程度有所不同，其適用條件應(yīng)當(dāng)也有所區(qū)別。然而在現(xiàn)行法律規(guī)定中，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住適用條件完全相同，無(wú)法體現(xiàn)兩種措施在人身限制必要性上的差別。實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)對(duì)于一些不需要逮捕或者不宜逮捕的犯罪嫌疑人、被告人往往更愿意采取監(jiān)視居住措施，而不愿意進(jìn)行取保候?qū)?，造成取保候?qū)徶贫忍撝?，也?yán)重浪費(fèi)司法資源?！缎拚覆莅浮丰槍?duì)此問題做了較大的修改，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住不再采用同樣的適用標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)監(jiān)視居住規(guī)定了更為嚴(yán)格、更為具體的適用條件(修正案第72條)，將監(jiān)視居住定位為雖符合逮捕條件但不宜逮捕時(shí)的替代措施，明確了監(jiān)視居住的羈押措施屬性，從而將取保候?qū)徱?guī)定為無(wú)需羈押時(shí)的唯一候?qū)彺胧箯?qiáng)制候?qū)彺胧┏尸F(xiàn)出更加分明的層次，形成了“羈押候?qū)彙”：驅(qū)彙钡膬稍Y(jié)構(gòu)，對(duì)于提高取保候?qū)忂m用率，減少羈押人數(shù)具有積極的作用。

(二)完善了取保候?qū)彽谋ＷC制度

取保候?qū)徶贫仁欠衲軌蜻\(yùn)轉(zhuǎn)良好還必須仰仗有效保證制度的支持。當(dāng)前實(shí)踐中取保候?qū)徛实拖碌囊粋€(gè)主要原因是現(xiàn)行法律對(duì)保證制度規(guī)定得過于抽象和簡(jiǎn)單?，F(xiàn)行法所規(guī)定的保證人責(zé)任較輕，犯罪嫌疑人、被告人脫逃的，保證人只須承擔(dān)及時(shí)報(bào)告義務(wù)即可免除法律責(zé)任，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于保證人制度的信賴程度較低。而保證金制度又缺乏必要的限制，偵查機(jī)關(guān)往往提出一個(gè)令犯罪嫌疑人、被告人很難承受的保證金數(shù)額，變相強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人放棄取保候?qū)彛邮艽?。此外，現(xiàn)行法對(duì)于保證金的提存、返還沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)將保證金變相作為罰金、退賠款的現(xiàn)象屢見不鮮，更有甚者，出現(xiàn)挪用保證金的情況，既侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，也影響了偵查機(jī)關(guān)的形象。

針對(duì)上述問題，《修正案草案》作出了相應(yīng)的規(guī)定。首先，對(duì)于保證人的責(zé)任，《修正案草案》規(guī)定，被取保候?qū)徣擞羞`反取保候?qū)徚x務(wù)的，保證人未履行保證義務(wù)的，對(duì)保證人處以罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而法律規(guī)定，保證人應(yīng)當(dāng)履行兩項(xiàng)義務(wù):(1)監(jiān)督被保證人遵守取保候?qū)徚x務(wù);(2)發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反取保候?qū)徚x務(wù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告。如果僅從字面進(jìn)行邏輯推演的話，根據(jù)新法，被保證人只要存在違反取保義務(wù)的，保證人基本上都難逃處罰。因?yàn)楦鶕?jù)《修正案草案》前后條文的邏輯關(guān)系，被保證人違反取保候?qū)徚x務(wù)的都可以視為保證人未能履行保證義務(wù)，這比現(xiàn)行法中的規(guī)定更為嚴(yán)格。這樣規(guī)定固然可以督促保證人切實(shí)履行保證義務(wù)，但也存在一個(gè)負(fù)面作用:保證人要求有固定的住處和收入，那么保證人就不可能24小時(shí)監(jiān)視被保證人的行蹤，即使貼身監(jiān)督也難免存在疏漏之處。以被保證人是否遵守取保候?qū)徚x務(wù)之結(jié)果來判斷保證人是否履行保證義務(wù)，將在實(shí)踐中使保證人的責(zé)任被無(wú)限擴(kuò)大而造成無(wú)人愿做保證人的情況，因此《修正案草案》中對(duì)于保證人責(zé)任的規(guī)定有點(diǎn)過于嚴(yán)苛，在促進(jìn)保證人的責(zé)任意識(shí)與防治對(duì)保證人客觀歸責(zé)之間如何保持平衡應(yīng)當(dāng)是需要我們進(jìn)一步思考的問題。

其次，對(duì)于保證金的收取與發(fā)還，《修正案草案》制定了專門的限制性規(guī)定?！缎拚覆莅浮返?0條規(guī)定取保候?qū)彽谋ＷC金數(shù)額必須“綜合考慮訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的需要，被取保候?qū)徣说纳鐣?huì)危害性，案件的情節(jié)、性質(zhì)，可能判處刑罰的輕重，被取保候?qū)徣说慕?jīng)濟(jì)狀況等情況”，限制了偵查機(jī)關(guān)對(duì)于保證金數(shù)額的自由裁量權(quán)，盡管這些綜合因素的彈性還比較大，但是相對(duì)于現(xiàn)行法來說還是一個(gè)很大的進(jìn)步。

最后，《修正案草案》還規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g沒有違反取保候?qū)徚x務(wù)的，憑解除取保候?qū)復(fù)ㄖ獣憧梢缘姐y行領(lǐng)取退還的保證金。這一規(guī)定似乎意在將保證金的收取和發(fā)還主體分離，保證金的發(fā)還不再由偵查機(jī)關(guān)經(jīng)手，這樣也可以最大限度地防止保證金被不當(dāng)?shù)亟亓簟⑴灿谩?/p>

(三)羈押措施適用條件進(jìn)一步細(xì)化

羈押措施包括逮捕和監(jiān)視居住，本次修改對(duì)于逮捕條件和監(jiān)視居住的執(zhí)行做了進(jìn)一步的細(xì)化。

對(duì)逮捕條件的細(xì)化主要集中于逮捕的必要性方面。逮捕的必要性要件一直是實(shí)踐中相對(duì)忽視的問題，案件的證據(jù)條件和量刑條件一般是檢察機(jī)關(guān)在決定是否逮捕時(shí)所更多考慮的因素，這也是造成我國(guó)逮捕羈押率居高不下的一個(gè)重要原因。修正后第80條在現(xiàn)行法逮捕條件的基礎(chǔ)上明確了七種應(yīng)當(dāng)予以逮捕的條件:(1)可能實(shí)施新的犯罪的;(2)有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;(3)可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(4)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;(5)可能自殺或者逃跑的;(6)對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰，或者可能判處徒刑以上刑罰曾經(jīng)有故意犯罪或身份不明的犯罪嫌疑人、被告人;(7)違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。明確了逮捕必要性條件有利于實(shí)踐中犯罪嫌疑人、被告人有針對(duì)性地提出取保候?qū)徤暾?qǐng)。

對(duì)于逮捕(羈押)的必要性，各國(guó)尤其是大陸法系國(guó)家基本都有明確的規(guī)定，但是寬嚴(yán)各有不同，較為嚴(yán)格的是日本的規(guī)定。日本《刑事訴訟法》第60條規(guī)定了三種羈押理由:(1)被告人沒有一定的居所時(shí);(2)有相當(dāng)?shù)睦碛蓱岩杀桓嫒藢㈦[滅證據(jù)時(shí);(3)被告人有逃亡行為或者有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒擞刑油隹赡軙r(shí)。［5］此三種理由基本都是以保證刑事訴訟正常進(jìn)行為目的。與之不同的是，法國(guó)、德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等地的刑事訴訟法在上述保障訴訟正常進(jìn)行目的之外，還存在以防止被告人再次犯罪為目的的“預(yù)防性羈押”。所謂預(yù)防性羈押是指:對(duì)于涉嫌特定罪名(比如放火罪、強(qiáng)制性交罪等)之犯罪嫌疑人，有事實(shí)足認(rèn)為其有反復(fù)實(shí)施同一犯罪之虞而對(duì)其進(jìn)行羈押的一種情況。預(yù)防性羈押實(shí)際上源于德國(guó)納粹時(shí)期出現(xiàn)但在二戰(zhàn)后被廢除的一條羈押理由:“持續(xù)的危險(xiǎn)性?！钡聡?guó)1950年廢除了“持續(xù)的危險(xiǎn)性”后，又于1964年將其恢復(fù)，但是僅限于特定性犯罪存在再犯之虞的案件。1972年又將此理由擴(kuò)展適用于許多實(shí)務(wù)上屬于系列犯罪的情況。［6］283-285我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于 2003 年修改《刑事訴訟法》時(shí)引入了“預(yù)防性羈押”制度。預(yù)防性羈押在理論上是備受爭(zhēng)議的，［7］與法治國(guó)家的理念有所違背。［6］285臺(tái)灣學(xué)者也對(duì)此加以批評(píng)，認(rèn)為預(yù)防性羈押“違背羈押制度的原始設(shè)計(jì)，脫離了羈押原來保全追訴、執(zhí)行的目的”，其所預(yù)防的是一個(gè)尚未付諸實(shí)施的“犯罪行為”，涉及剝奪尚未被證明有犯罪行為的嫌疑人的人身自由，“違反法治國(guó)刑事程序之無(wú)罪推定原則”，“相當(dāng)于一種短期自由刑”，因而主張將其廢除。［8］

與各國(guó)立法比較后可以發(fā)現(xiàn)，《修正案草案》中規(guī)定的逮捕必要性條件相對(duì)來說是非常寬松的，幾乎囊括了所有可能的羈押理由，各項(xiàng)理由的內(nèi)容也很簡(jiǎn)單，尤其是對(duì)于預(yù)防性羈押(可能實(shí)施新的犯罪的)和危險(xiǎn)性羈押(有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的)規(guī)定得過于寬泛和抽象，在實(shí)踐中可能存在成為口袋條款的危險(xiǎn)。

就預(yù)防性羈押而言，大陸法系國(guó)家對(duì)于預(yù)防性羈押的適用一般都有明確的限制。比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》就規(guī)定了八種可以適用預(yù)防性羈押的罪名，①參見臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第101條之一。而我國(guó)僅僅規(guī)定了“可能實(shí)施新的犯罪”，而沒有具體的適用范圍。預(yù)防性羈押存在之基礎(chǔ)在于某些犯罪行為的嫌疑人(如性犯罪、盜竊罪、欺詐罪等)重復(fù)犯同一罪行的人身危險(xiǎn)性要高于其他犯罪的行為人，對(duì)他們進(jìn)行羈押旨在防止其反復(fù)實(shí)施同一犯罪行為，而這一目的在《修正案草案》的規(guī)定中得不到絲毫的體現(xiàn)。事實(shí)上，任何人都有犯罪的可能，處于被追訴過程中的犯罪嫌疑人、被告人也都有再次犯罪的可能，如果僅僅以“可能存在新的犯罪”為由對(duì)某人進(jìn)行逮捕，那么逮捕就變相成為一種保安處分措施，違背了其保障訴訟正常進(jìn)行的主要目的，將尚未實(shí)際發(fā)生的再犯罪的“意圖”或“可能”作為限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的理由，違背了罪刑法定的基本要求。

另外，《修正案草案》中的逮捕理由過多地強(qiáng)調(diào)了危險(xiǎn)的主觀性和可能性，缺少客觀性基礎(chǔ)。對(duì)羈押必要性的審查不能停留在一個(gè)抽象的可能性上，否則，任何被追究刑事責(zé)任的人都可以因?yàn)榇嬖谔油龌驓缱C據(jù)的可能而受到羈押，因?yàn)槿诵允勤吚芎Φ摹?duì)于客觀性的界定一般以實(shí)際行為作出或有證據(jù)證明為限。比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第101條第2款規(guī)定:“法官為前項(xiàng)(羈押必要性)之訊問時(shí)，檢察官得到場(chǎng)陳述聲請(qǐng)羈押之理由及提出必要之證據(jù)?！贝艘?guī)定同樣適用于對(duì)預(yù)防性羈押的申請(qǐng)，這樣做就將虛無(wú)縹緲的“可能性”落實(shí)到了具體的證據(jù)上，使羈押決定有了更實(shí)在的客觀基礎(chǔ)，而不是由法官或檢察官主觀臆斷。

綜上，從抽象的“有逮捕必要的”到具體羅列逮捕必要性條件是本次強(qiáng)制措施修改中的一大進(jìn)步，但同時(shí)我們也應(yīng)該看到，現(xiàn)有的對(duì)逮捕必要性的修改缺少人權(quán)觀念和配套程序的支撐，對(duì)解決我國(guó)畸高羈押率的問題是否有幫助尚存疑問，我們只能期望以此為起點(diǎn)，增強(qiáng)人們對(duì)逮捕必要性的認(rèn)識(shí)，提高人權(quán)保護(hù)意識(shí)，逐步完善逮捕制度，改變有罪必捕的現(xiàn)狀。

相對(duì)于逮捕制度進(jìn)步的喜憂參半，《修正案草案》對(duì)于監(jiān)視居住的修改則體現(xiàn)了較多的進(jìn)步因素。修正后第73條規(guī)定，監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，只有對(duì)于無(wú)固定住處以及涉嫌危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)犯罪、重大賄賂犯罪的，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在指定的居所執(zhí)行。這一規(guī)定明確了監(jiān)視居住的執(zhí)行地點(diǎn)，力圖解決實(shí)踐中將監(jiān)視居住變?yōu)樵诳词厮獾淖兿啻兜默F(xiàn)狀?！缎拚覆莅浮愤€要求對(duì)于指定居所監(jiān)視居住的，除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，通知可能有礙偵查的情況外，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行地點(diǎn)通知家屬，這一要求與拘留和逮捕相同，這也反映了立法者將指定居所的監(jiān)視居住定位于準(zhǔn)羈押措施的目的。

媒體對(duì)于監(jiān)視居住通知條款的修改提出質(zhì)疑，認(rèn)為:涉嫌危害國(guó)家安全犯罪的，可以不通知家屬的規(guī)定可能成為政府對(duì)政見異議人士進(jìn)行秘密關(guān)押或軟禁的“合法依據(jù)”。［9］對(duì)于這一觀點(diǎn)，筆者不敢茍同?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》沒有要求司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人執(zhí)行監(jiān)視居住后通知家屬的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在決定監(jiān)視居住后完全有理由不通知犯罪嫌疑人、被告人的近親屬?！缎拚覆莅浮分灰?guī)定了危害國(guó)家安全犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪兩個(gè)例外，對(duì)于除此之外的其他犯罪都對(duì)司法機(jī)關(guān)提出了必須通知家屬的要求，相對(duì)現(xiàn)行法而言，《修正案草案》中的規(guī)定無(wú)疑是對(duì)人權(quán)保障的一大進(jìn)步。同樣的道理，《修正案草案》對(duì)于拘留和逮捕的通知規(guī)定，也是對(duì)現(xiàn)行規(guī)定的一大突破，將危害國(guó)家安全犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪列為羈押通知的例外有利于維持懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)治安和保障人權(quán)雙重目的的平衡。

(四)建立強(qiáng)制措施有限的審查機(jī)制

《修正案草案》賦予了檢察機(jī)關(guān)對(duì)指定居所的監(jiān)視居住合法性以及逮捕必要性的審查權(quán)，引入了有限的羈押審查機(jī)制。修正后第73條規(guī)定:“人民檢察院對(duì)指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督?！钡?4條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！比嗣駲z察院對(duì)于執(zhí)行中的強(qiáng)制措施的監(jiān)督限于“指定居所”的監(jiān)視居住和逮捕，這一規(guī)定加強(qiáng)了人民檢察院對(duì)羈押制度的監(jiān)督權(quán)力。根據(jù)現(xiàn)行法律，人民檢察院只有在審查批捕時(shí)才有權(quán)對(duì)逮捕進(jìn)行審查，一旦決定了逮捕，檢察機(jī)關(guān)便不會(huì)再對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕條件或是否還存在逮捕的必要性進(jìn)行再審查，無(wú)法體現(xiàn)逮捕的不得已性和非處罰性的特征，因此這一修改也體現(xiàn)了立法者限制羈押的態(tài)度，尤其是對(duì)于指定居所的監(jiān)視居住合法性的審查，更是為檢察機(jī)關(guān)制約公安機(jī)關(guān)的監(jiān)視居住權(quán)提供了法律依據(jù)，事實(shí)上賦予了檢察機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)視居住的審查權(quán)，改變了目前檢察機(jī)關(guān)只能審查批捕的現(xiàn)狀，對(duì)于完善羈押的司法審查體系有著積極的意義。

但是我們還應(yīng)當(dāng)看到，《修正案草案》的規(guī)定與我們所期望的羈押制度還存在一定的差距。我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于逮捕沒有期限規(guī)定，依靠羈押偵查期限和審判期限來限制對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的羈押時(shí)間，這與世界上很多國(guó)家的做法相反。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》通過限制羈押期限來限制對(duì)羈押中被告人的偵查和審判期限，①參見臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第108條。辦案機(jī)關(guān)需要對(duì)被告人進(jìn)行羈押，就必須每?jī)蓚€(gè)月提出一次延押申請(qǐng)并由法官裁定，這在客觀上為定期審查羈押必要性提供了條件。而我國(guó)的規(guī)定將偵查機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的注意力放在如何不會(huì)超期辦案，羈押期限只是辦案期限的一個(gè)附屬品，整個(gè)訴訟過程從立案到宣判往往少則數(shù)月，多則幾年，在這漫長(zhǎng)的時(shí)間里，被告人的羈押必要性問題并無(wú)人關(guān)心，《修正案草案》中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)審查逮捕必要性的規(guī)定顯得過于原則，既沒有啟動(dòng)程序的規(guī)定，也沒有審查時(shí)限的要求，檢察機(jī)關(guān)是否審查、如何審查、何時(shí)審查都取決于其自己決定。對(duì)逮捕必要性的再審查是以保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)為主要目的，但《修正案草案》的規(guī)定事實(shí)上只是賦予了檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，卻并沒有強(qiáng)制其使用該權(quán)力來保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。而檢察機(jī)關(guān)是否具備對(duì)羈押的再審查動(dòng)力是值得懷疑的，尤其是對(duì)于逮捕必要性，檢察機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上是在對(duì)自己所做決定的再審查，在《國(guó)家賠償法》對(duì)于“錯(cuò)誤逮捕”需要逮捕決定機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償?shù)膲毫θ匀淮嬖诘那闆r下，檢察機(jī)關(guān)是否愿意“自找麻煩”對(duì)自己的決定進(jìn)行再審查是值得懷疑的。

五、關(guān)于偵查、審查起訴程序的修改

本次修正案對(duì)于偵查、起訴程序的修改并不多，兩階段共修改條文13條，其中偵查階段12條，審查起訴階段1條。

偵查階段修改的主要內(nèi)容包括:(1)在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈墓室鈿⑷说戎卮蟀讣校瑱z察機(jī)關(guān)可以對(duì)偵查取證活動(dòng)提出意見和建議;(2)賦予犯罪嫌疑人在偵查階段一定的訴訟權(quán)利，包括對(duì)偵查機(jī)關(guān)違法行為的申訴、控告權(quán)，申請(qǐng)重新鑒定權(quán)，偵查終結(jié)時(shí)辯護(hù)律師的意見權(quán)等;(3)將技術(shù)偵查手段規(guī)定為法定偵查手段。

現(xiàn)行《刑事訴訟法》只在批準(zhǔn)逮捕時(shí)規(guī)定人民檢察院在必要的時(shí)候可以派人參加公安機(jī)關(guān)參與重大案件的討論(現(xiàn)行第66條)，并未賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查指揮權(quán)。然而在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)提前介入公安機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)是很常見的現(xiàn)象。相對(duì)而言，檢察機(jī)關(guān)因直接參與庭審，在證據(jù)意識(shí)、對(duì)庭審證據(jù)要求等方面的認(rèn)識(shí)要強(qiáng)于公安機(jī)關(guān)，但公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)距離案發(fā)時(shí)間更近，收集證據(jù)的條件更好，有時(shí)候由于認(rèn)識(shí)上的差距，有些在庭審中非常重要的證據(jù)材料在公安機(jī)關(guān)眼里可能屬于細(xì)枝末節(jié)，如果檢察機(jī)關(guān)不介入，就可能漏掉某些非常關(guān)鍵的證據(jù)，從而造成追訴困難或辦成錯(cuò)案。賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)偵查取證活動(dòng)的指導(dǎo)權(quán)，可以提高偵查機(jī)關(guān)取證能力，同時(shí)也能進(jìn)一步確保偵查機(jī)關(guān)取證過程的合法性。

技術(shù)偵查是實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)使用得比較普遍的一種偵查手段。但是技偵手段對(duì)于公民的隱私權(quán)、言論自由權(quán)存在很大的影響，按照現(xiàn)有的科技發(fā)展水平，我們每一個(gè)人都可能隨時(shí)處于被監(jiān)視、監(jiān)聽的狀態(tài)之下，如果不對(duì)高科技偵查手段進(jìn)行程序上的限制，我們國(guó)家就有陷入“警察國(guó)家”的危險(xiǎn)。因此，對(duì)技偵手段使用的限制就顯得尤為重要。

現(xiàn)行的《刑事訴訟法》并沒有關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定，也就談不上對(duì)技偵手段的限制，盡管偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部存在著比較嚴(yán)格的審批程序，但將這一偵查手段放到陽(yáng)光之下，用法律來制約這一權(quán)力的行使無(wú)疑是最佳的選擇，《修正案草案》中增加“技術(shù)偵查”這一節(jié)內(nèi)容是一個(gè)歷史性的進(jìn)步。然而我們還是要看到，技術(shù)偵查的內(nèi)容只有5個(gè)條文，對(duì)于適用案件范圍、審批程序、可使用的技偵手段等都只做了很模糊的規(guī)定，體現(xiàn)的仍然是立法者將技術(shù)偵查手段合法化(授權(quán))的意圖，限制技術(shù)偵查手段(限權(quán))的作用則不是非常明顯，這或許與實(shí)務(wù)部門不愿過多公開技術(shù)偵查手段細(xì)節(jié)的心態(tài)有關(guān)，我們只能期待在今后的修改中能夠有更大的進(jìn)步。

審查起訴方面唯一的修改是對(duì)案卷移送方式的改變，從現(xiàn)行的庭后移送恢復(fù)到1996年之前的庭前移送的模式。

卷證移送方式的改變被認(rèn)為是1996年《刑事訴訟法》修改的重要進(jìn)步，避免了法官在庭前過早接觸證據(jù)，形成不當(dāng)心證而導(dǎo)致庭審走過場(chǎng)的情況。然而，實(shí)踐表明，這一改變對(duì)于促進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化沒有起到任何幫助。由于偵查卷宗對(duì)法官的影響程度并未被削弱，裁判很大程度上仍然依賴于偵查卷宗，法官只是從庭前閱卷變?yōu)橥ズ箝喚?。同時(shí)，這一卷證移送方式的改變卻帶來了兩個(gè)負(fù)面效果:一是造成辯護(hù)方辯護(hù)權(quán)行使困難。由于檢察機(jī)關(guān)在移送主要證據(jù)復(fù)印件的問題上享有自由裁量權(quán)，實(shí)踐中一些檢察機(jī)關(guān)為了庭審效果往往只移送非關(guān)鍵的證據(jù)，使得辯護(hù)律師無(wú)法充分獲得控方證據(jù)信息，控方可以任意在庭審中進(jìn)行證據(jù)突襲，導(dǎo)致辯護(hù)方質(zhì)證權(quán)及辯護(hù)權(quán)行使的困難，也影響了訴訟的正常進(jìn)行。二是削弱了法官庭審駕馭的能力。1996年的修改試圖建立一套對(duì)抗制基礎(chǔ)上的庭審模式，由控辯雙方掌控庭審進(jìn)程，法官中立聽審裁判。然而由于各種配套措施的缺失，這一改革的目的事實(shí)上并未達(dá)到?？剞q雙方無(wú)法形成真正的對(duì)抗，在認(rèn)定案件事實(shí)的問題上，法官仍然承擔(dān)著非常重要的責(zé)任。但是法官在庭前缺少閱卷的機(jī)會(huì)，無(wú)法掌握案件全貌，僅僅依靠沒有對(duì)抗的庭審不可能對(duì)案件事實(shí)形成明確的心證，因此法官的裁判仍然依賴于偵查卷宗，這必然要求法官閱卷裁判，所不同的是從庭前閱卷變成庭后閱卷。只要法官依靠閱卷裁判，就必然會(huì)導(dǎo)致庭審走過場(chǎng)，這也是導(dǎo)致我國(guó)刑事庭審制度改革失敗的一個(gè)重要原因。從某種意義上來講，庭前閱卷優(yōu)于庭后閱卷，因?yàn)榉ü俳?jīng)過庭前閱卷可以發(fā)現(xiàn)偵查卷宗中存在的問題，方便法官總結(jié)庭審爭(zhēng)議焦點(diǎn)，還能對(duì)庭審實(shí)質(zhì)化起到一絲積極的作用，因此這一修改應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)了立法者對(duì)1996年庭審制度改革失敗后的某種反思，不能簡(jiǎn)單地視為歷史的倒退。

六、關(guān)于審判、執(zhí)行程序的修改

《修正案草案》關(guān)于審判程序的改動(dòng)也不是很多，除了上述證人出庭問題以外，最值得我們關(guān)注的則是對(duì)簡(jiǎn)易程序的修改。

本次修改使得簡(jiǎn)易程序分流機(jī)制的作用大大凸顯，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:

首先是改變了簡(jiǎn)易程序的適用條件?，F(xiàn)行法以案件性質(zhì)來劃分是否可以適用簡(jiǎn)易程序，即規(guī)定只有可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，告訴才處理的案件或者被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，才能夠適用簡(jiǎn)易程序。以案件性質(zhì)劃分簡(jiǎn)易程序的范圍存在兩個(gè)問題:第一，簡(jiǎn)易程序限制了被告人很多訴訟權(quán)利，但符合簡(jiǎn)易程序條件的案件中被告人并非完全認(rèn)罪，單以案件性質(zhì)劃分可能會(huì)剝奪部分輕罪案件被告人合法訴訟權(quán)利的行使;第二，簡(jiǎn)易程序適用條件之外的案件并非都是復(fù)雜案件，很多可能判處三年有期徒刑以上的案件中，案件事實(shí)并不復(fù)雜，被告人也都認(rèn)罪，一律按照普通程序?qū)徖?，既不可能，也沒有必要。事實(shí)上這兩個(gè)問題在實(shí)踐中早已暴露出來，因此最高人民法院、最高人民檢察院和司法部在2003年出臺(tái)了《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見》(簡(jiǎn)稱《審理被告人認(rèn)罪案件意見》)，以“普通程序簡(jiǎn)化審”的形式變相擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。而在實(shí)踐中，對(duì)于可能判處三年有期徒刑以下的輕微刑事案件是否適用簡(jiǎn)易程序，一般也以被告人是否認(rèn)罪為前提條件，現(xiàn)行法中簡(jiǎn)易程序的適用條件事實(shí)上早已被實(shí)踐所架空，因此適時(shí)地修改這一內(nèi)容也是大勢(shì)所趨。

《修正案草案》關(guān)于簡(jiǎn)易程序適用條件的規(guī)定基本上與《審理被告人認(rèn)罪案件意見》相似。簡(jiǎn)易程序只適用于基層人民法院管轄的案件，要求案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分;被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)起訴指控事實(shí)沒有異議，并且對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒有異議。同時(shí)規(guī)定了四種不適用簡(jiǎn)易程序的情形。由于危害國(guó)家安全犯罪、可能判處無(wú)期徒刑、死刑的案件和外國(guó)人犯罪的案件由中級(jí)人民法院管轄，因此除了明文規(guī)定的四種情形外，危害國(guó)家安全犯罪、可能判處無(wú)期徒刑、死刑和外國(guó)人犯罪的案件都不能適用簡(jiǎn)易程序。這一規(guī)定大大擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，使簡(jiǎn)易程序真正起到了分流案件、降低司法負(fù)荷的作用。

其次是扭轉(zhuǎn)了簡(jiǎn)易程序重效率輕公平的設(shè)計(jì)理念。簡(jiǎn)易程序強(qiáng)調(diào)程序簡(jiǎn)單，但并不能因此而損害審判的公正性?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定適用簡(jiǎn)易程序的案件，檢察院可以不派員出庭，使得簡(jiǎn)易程序成為法官和被告人面對(duì)面的糾問，訴訟的三角結(jié)構(gòu)被徹底破壞，法官中立性無(wú)從體現(xiàn)，審判的公正性勢(shì)必受到影響。《修正案草案》則改變了這一規(guī)定，要求在適用簡(jiǎn)易程序的案件中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭，這就確保了在所有案件當(dāng)中，完整的三角結(jié)構(gòu)的庭審模式得以保持，避免了法官處于既是控訴者又是裁判者的尷尬地位，體現(xiàn)了審判公正和對(duì)被告人主體地位的尊重?！缎拚覆莅浮愤€特別規(guī)定在宣讀起訴書后，審判人員應(yīng)當(dāng)詢問被告人對(duì)起訴書指控的意見，并告知適用簡(jiǎn)易程序的法律規(guī)定，確認(rèn)被告人是否同意適用簡(jiǎn)易程序，以確保被告人對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序造成的后果是清楚的、自愿的。

但是我們還應(yīng)當(dāng)看到，被告人對(duì)于簡(jiǎn)易程序的啟動(dòng)沒有積極的選擇權(quán)，只有消極的選擇權(quán)，也沒有對(duì)于同意適用簡(jiǎn)易程序的被告人給予處罰上的回報(bào)，這不能不說是一大遺憾。

此外，《修正案草案》增加了中止審理的情形，并為了配合非法證據(jù)排除規(guī)則、證人出庭規(guī)則的修改引入了類似于庭前會(huì)議的機(jī)制(修正后第181條)。類似的機(jī)制在民事訴訟中運(yùn)行較為良好，對(duì)于證據(jù)開示、爭(zhēng)點(diǎn)整理，提高訴訟效率有著積極的作用，但在刑事訴訟中卻非常罕見，這一機(jī)制是否能夠起到應(yīng)有的作用，還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。

執(zhí)行程序的修改涉及5個(gè)條文，主要是完善了人民檢察院在執(zhí)行變更過程中的監(jiān)督權(quán)，提高了檢察機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)行變更工作的監(jiān)督能力。另外，將社區(qū)矯正作為管制、緩刑、假釋以及監(jiān)外執(zhí)行的主要執(zhí)行方式，將執(zhí)行主體由公安機(jī)關(guān)變?yōu)樯鐓^(qū)矯正機(jī)構(gòu)，為上述罪犯融入社會(huì)，改造新生提供條件。

七、關(guān)于特別程序的法典化

本次修正案最后一個(gè)重大變化是增加了特別程序的規(guī)定。特別程序包括未成年人犯罪案件訴訟程序;當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序;犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序以及實(shí)施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。

由于未成年人的特殊性，其生理、心理發(fā)育程度、改造難度都與成年人有所不同，為了更好地挽救失足未成年人，將未成年人犯罪案件的訴訟程序從一般訴訟程序中獨(dú)立出來是非常必要的。實(shí)踐中對(duì)于未成年人犯罪的案件一般都是采取特殊化的對(duì)待，很多基層法院、檢察院都設(shè)有少年庭或未成年人檢察科(未檢科)來專門處理未成年人犯罪案件，有的地區(qū)形成了較為完整的未成年人犯罪案件的追訴程序，創(chuàng)設(shè)了附條件不起訴、圓桌審判、社會(huì)調(diào)查制度、案件回訪考察等制度，提出了未成年人犯罪記錄限制公開等設(shè)想，均起到了非常好的實(shí)踐效果。①上海市關(guān)于未成年人犯罪案件程序的改革是較為典型的代表。參見鄒碧華主編:《少年法庭的創(chuàng)設(shè)與探索》，法律出版社2009年10月版。本次修法可以視為地方司法機(jī)關(guān)有關(guān)未成年人犯罪案件審理程序的各種有益成果的匯總。

當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序同樣是對(duì)實(shí)踐成果總結(jié)的產(chǎn)物。刑事和解是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的產(chǎn)物，盡管在其出現(xiàn)之初引起過很過爭(zhēng)議，但這一制度對(duì)于分流案件、化解矛盾、減少訟累、促進(jìn)和諧的作用是不容否認(rèn)的，所需要避免的是防止刑事和解制度成為有權(quán)有勢(shì)者“花錢買刑”、踐踏法制的幫兇，因此將刑事和解制度法典化具有重要的意義。《修正案草案》對(duì)于適用和解程序的案件范圍作了明確的規(guī)定，只有因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四、第五章，可能判處三年有期徒刑以下的以及瀆職犯罪以外可能判處七年有期徒刑以下的過失犯罪可以適用和解訴訟程序，并規(guī)定被告人在五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不得適用。這一規(guī)定比較合理，綜合考慮到了案件的起因、種類和刑罰結(jié)果、被告人主觀惡性等因素，保證和解程序在保證社會(huì)正義的基礎(chǔ)上增加訴訟效率，促進(jìn)社會(huì)和諧。

上述兩種程序是在總結(jié)長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上建立起來的，一旦通過，在實(shí)踐中的運(yùn)行不會(huì)存在太大的問題。與之相比，《修正案草案》新建的另外兩種程序就存在較多的問題。

首先我們來看一下“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后犯罪所得如何處理缺乏必要的規(guī)定，大量貪污、受賄等涉嫌職務(wù)犯罪以及恐怖犯罪、販毒、走私等涉及金額較大的犯罪的嫌疑人在東窗事發(fā)后逃亡國(guó)外，使刑事追訴程序被迫中止，這類犯罪給國(guó)家和人民造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，如果我們對(duì)于外逃的貪官、恐怖分子束手無(wú)策的話，勢(shì)必助長(zhǎng)罪犯外逃的風(fēng)氣，立法者增加這一特殊程序旨在從經(jīng)濟(jì)上打擊貪腐犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪，挽回國(guó)家和人民的損失，應(yīng)當(dāng)說這一立法精神是值得肯定的。

然而就現(xiàn)在《修正案草案》中的規(guī)定而言，違法所得沒收程序與整部《刑事訴訟法》存在內(nèi)在邏輯矛盾。《刑事訴訟法》第12條規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！钡?5條規(guī)定:“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪:……(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的?！毙拚蟮牡?99條又規(guī)定:“在審判過程中，有下列情形之一，致使案件在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無(wú)法繼續(xù)審理的，可以中止審理:……(二)被告人脫逃的。”根據(jù)上述法律的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡是案件中止、終結(jié)的法定條件，犯罪嫌疑人、被告人死亡的后果甚至是不予追究刑事責(zé)任，而根據(jù)第12條的規(guī)定，在人民法院作出判決以前，犯罪嫌疑人、被告人都處于未被定罪的狀態(tài)，嚴(yán)格來講，只要人民法院沒有作出生效判決，犯罪嫌疑人、被告人就只是涉嫌犯罪而非有罪。那么，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人尚處于“未被確定有罪”的狀態(tài)時(shí)，何來“違法所得”一說?立法者在注意到追繳逃匿、死亡的犯罪嫌疑人、被告人違法所得存在必要性的同時(shí)，忽視了相關(guān)缺席審判制度的配套，使這一特別程序陷入與罪刑法定原則天然矛盾的尷尬境地，不僅破壞了整部《刑事訴訟法》的邏輯結(jié)構(gòu)，也反映出立法者對(duì)于罪刑法定原則的漠視，違背了法治國(guó)家刑事訴訟程序的基本精神。另一方面，就具體程序而言，規(guī)定得還是過于簡(jiǎn)單，尤其是對(duì)利害關(guān)系人參與沒收程序的權(quán)利保障較為缺乏。如何保證人民法院的公告能夠及時(shí)將信息通告利害關(guān)系人，如何區(qū)分犯罪所得與合法收入，如何區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)與其近親屬的財(cái)產(chǎn)，對(duì)這些問題的處理應(yīng)當(dāng)有明確的程序性規(guī)定予以保證，否則憲法保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的精神將成為一句空話。

最后再來看“對(duì)實(shí)施暴力行為的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”。精神病人不能構(gòu)成犯罪，對(duì)于實(shí)施暴力行為的精神病人不能采用刑事追訴的手段對(duì)其進(jìn)行處罰，而只能進(jìn)行治療，《修正案草案》增加這一章內(nèi)容彌補(bǔ)了現(xiàn)行法的缺失，完善了《刑事訴訟法》的結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)值得肯定。但是，由于對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序仍然是一種帶有人身限制的措施，如果一個(gè)正常的人被不當(dāng)?shù)囟x為“精神病人”，將是對(duì)其心理、生理的雙重打擊，一個(gè)人一旦被貼上精神病人的標(biāo)簽，那么他的任何行為都可能是精神病發(fā)病的癥狀:執(zhí)著會(huì)被認(rèn)為是偏執(zhí)精神障礙、憤怒會(huì)被認(rèn)為是狂躁癥等等。《修正案草案》僅用短短的4個(gè)條文來規(guī)定整個(gè)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序，未免顯得過于簡(jiǎn)單和粗糙。人民法院經(jīng)過人民檢察院申請(qǐng)或者在審判中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以直接作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定，這就意味著，一旦被告人被認(rèn)為符合強(qiáng)制醫(yī)療的條件，他就失去了公正審判的權(quán)利，不再是刑事訴訟的主體，而是強(qiáng)制醫(yī)療的客體，法院有權(quán)將認(rèn)為是精神病的人直接投入與監(jiān)獄無(wú)異的精神病強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在法院對(duì)其作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定時(shí)，被強(qiáng)制人及其法定代理人根本沒有任何程序上的救濟(jì)和訴訟權(quán)利的保障，也無(wú)法獲得法律援助與申請(qǐng)鑒定的權(quán)利。這種醫(yī)療還是不定期的，一旦被決定醫(yī)療，被強(qiáng)制者只能面臨無(wú)限期被限制人身自由的困境。盡管《修正案草案》也規(guī)定強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)被強(qiáng)制醫(yī)療的人進(jìn)行評(píng)估，對(duì)于不需要強(qiáng)制醫(yī)療的，應(yīng)當(dāng)提出解除意見。但如果整個(gè)強(qiáng)制醫(yī)療程序從頭開始就是錯(cuò)誤的，那么因此給強(qiáng)制者帶來的身心摧殘是根本無(wú)法彌補(bǔ)的。在司法機(jī)關(guān)無(wú)法徹底擺脫地方黨政機(jī)關(guān)影響的情況下，我們有理由擔(dān)心對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序會(huì)成為某些地方政府一種新的、合法地打擊上訪、信訪人的手段，本應(yīng)用于保護(hù)公共安全的醫(yī)療程序一旦成為侵犯人權(quán)的工具，將是對(duì)我國(guó)依法治國(guó)國(guó)策的一個(gè)沉痛打擊。

八、結(jié) 語(yǔ)

《刑事訴訟法》再修改得以破繭而出應(yīng)當(dāng)說是一個(gè)令人振奮的消息。但是經(jīng)過對(duì)修正案條文的深入分析和理性判斷，如果最終《刑事訴訟法》以此《修正案草案》為藍(lán)本進(jìn)行修改，那么筆者認(rèn)為這是不夠的，也是對(duì)首次向全民征求意見的否定，這樣的修法對(duì)于改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟的現(xiàn)狀很難起到太大的作用。修正后的《刑事訴訟法》盡管存在不少亮點(diǎn)，整體結(jié)構(gòu)也更加完善，但是在一些影響訴訟結(jié)構(gòu)的重大的、關(guān)鍵性的問題上，立法者并沒有給我們帶來太多的驚喜。訴訟結(jié)構(gòu)仍然是線性的，庭審模式依舊在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義之間搖擺不定，羈押期限仍舊是超長(zhǎng)的，羈押率似乎也是很難降下來的，證據(jù)制度還是不完善的，新增的制度更多考慮的還只是公權(quán)力需要的。我們距離科學(xué)的、人文的《刑事訴訟法》還存在很大的差距。當(dāng)然，有改變好于沒有變化，現(xiàn)有的修改中積極的部分將來如果能夠得到審議通過并最終在實(shí)踐中得以貫徹和落實(shí)，那也是對(duì)我國(guó)刑事法治建設(shè)的一大貢獻(xiàn)。

［1］徐靜村.論我國(guó)刑事訴訟法的再修正［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(3):3-9.

［2］全國(guó)人大常委會(huì).關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案(草案)》的說明［EB/OL］.(2011-08-30)［2011-09-03］.中國(guó)人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/xinwon/Ifgz/2011-08/30/content_1668503.htm.

［3］林鈺雄.刑事訴訟法:上編［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005:346-349.

［4］張倩.證人被殺血案震驚全國(guó) 惡果頻現(xiàn) 保護(hù)成一紙空文［N］.(2010-01-14)［2010-02-26］.北京青年報(bào)，http://news.sohu.com/20100114/n269574543.shtml.

［5］松尾法也.日本刑事訴訟法［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000:16.

［6］克勞斯·羅科信.刑事訴訟法［M］.北京:法律出版社，2003:283-285.

［7］林山田.中德羈押法制之比較研究［J］.政大法律評(píng)論，1986，(34):113-150.

［8］張麗卿.刑事訴訟法百年回顧與前瞻［J］.月旦法學(xué)雜志，2003，(5):49-50.

［9］《聯(lián)合早報(bào)》記者.中國(guó)擬修法“監(jiān)視居住”異議人士將合法［EB/OL］.(2010-08-28)［2011-09-10］.載聯(lián)合早報(bào)網(wǎng)，http://www.zaobao.com/special/china/cnpol/pages4/cnpol110828b.shtml.