摘要：不斷出現(xiàn)的冤案及其背后的違法偵查問題使整個(gè)刑事司法的公信力日趨式微。學(xué)界和司法部門最高層認(rèn)識(shí)到，只有通過建立非法證據(jù)排除規(guī)則，剝奪違法偵查者非法取證的利益，才能促使其依法取證。此謂程序性制裁。但是，在目前的機(jī)制下，由于我國違法偵查的發(fā)現(xiàn)幾率極低、無法定罪的成本極小和次級(jí)制裁機(jī)制的乏力，程序性制裁根本無法成為依法取證的“激勵(lì)機(jī)制”。因此，如果要使程序性制裁的威懾效果發(fā)揮作用，必須建立有效的違法偵查行為發(fā)現(xiàn)機(jī)制，把非法證據(jù)排除真正轉(zhuǎn)變?yōu)檫`法偵查的成本，并使法院真正具備作出無罪判決的能力。
　　關(guān)鍵詞：刑訊；程序性制裁；經(jīng)濟(jì)學(xué)分析；排除幾率；無法定罪的成本；次級(jí)制裁機(jī)制
　　中圖分類號(hào)：DF73 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
　　一、冤案、刑訊和程序性制裁
　　當(dāng)我們問道：警察為什么要遵守偵查規(guī)則？答案似乎非常簡單：因?yàn)檫@些規(guī)則是法律、甚至憲法的指令。憲法、法律不僅約束其它公民，同樣也約束警察。事實(shí)上，由于警察本身就是執(zhí)法人員，他們更不得超越法律。如果警察可以不遵守法律，法律就變成了披著權(quán)威外衣的暴力機(jī)器，而作為體現(xiàn)國家權(quán)威的警察，通過他們的非法行為告訴人們：法律，一文不值。
　　這種判斷沒有錯(cuò)誤，但是警察守法的意義遠(yuǎn)不止如此。除了每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)遵守法律外，還有一個(gè)至少同樣重要的觀念：警察權(quán)的合法性。警察擔(dān)負(fù)著打擊犯罪和維護(hù)社會(huì)秩序的責(zé)任，警察能否順利解決犯罪問題，常常依賴于他所工作地區(qū)公民的合作。警察完成他們打擊犯罪主要職能的能力一定與警民關(guān)系密切相關(guān)。如果他所在地的公民不與他配合，警察的工作就會(huì)變得艱難，甚至無法展開工作。簡而言之，打擊犯罪，并不是警察孤軍奮戰(zhàn)就可以完成的工作。他們需要社會(huì)的幫助，他們需要社會(huì)成員在打擊犯罪的征途上成為他們的伙伴。
　　泰勒等人經(jīng)過多次實(shí)證研究證明：警察權(quán)的合法性建立在公眾是否認(rèn)為警察依法行事。如果公民相信警察依法行事，處事公平，他們將會(huì)把警察權(quán)視為正當(dāng)?shù)?，并且?huì)使普通公民給予警察更大的支持。當(dāng)人們“認(rèn)為警察是一個(gè)合法的社會(huì)權(quán)威時(shí)，會(huì)更愿意同警察合作。如果人們?cè)绞钦J(rèn)為警察是依法行事，他們?cè)绞强赡馨燕徖锓缸飯?bào)告給警察?！保?］換句話說，警察依照法律辦案與公民守法行為、低犯罪率和更穩(wěn)定的社會(huì)秩序存在直接聯(lián)系。因此，確保警察遵守法律，同樣可以提升公共安全。
　　但是反觀中國的司法，現(xiàn)狀令人堪憂。刑事司法的公信力，一次次地被侵蝕。杜培武、佘祥林、趙作?！?，這些沒有實(shí)施過任何犯罪的“守法公民”，難道不知道對(duì)兇殺案認(rèn)罪的后果？當(dāng)然知道。為什么還要認(rèn)罪？甚至還能供述“作案細(xì)節(jié)”？刑訊逼供！警察違法偵查，獲得口供，法院照單全收，冤案產(chǎn)生。
　　刑事訴訟法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界高層認(rèn)為，必須斬?cái)嗥渲械睦骀湕l，才能防止警察以后再去從事刑訊等違法偵查行為，才能防止冤案。其中，核心環(huán)節(jié)就是“通過剝奪程序性違法者通過違法所得的不正當(dāng)利益”，使警察所追求的理想結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)的可能，從而“促使其不得不遵守法律所規(guī)定的訴訟程序”［2］。我國有學(xué)者精準(zhǔn)地把這種“剝奪程序性違法者不正當(dāng)利益”的措施稱為“程序性制裁”，并認(rèn)為是一種與“實(shí)體性制裁”相對(duì)應(yīng)且又比實(shí)體性制裁更為有效的威懾手段。
　　2010年7月1日，程序性制裁的主要舉措——非法證據(jù)排除規(guī)則——終于通過兩個(gè)權(quán)威法律文件得到了確立。 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》），于2010年7月1日生效。事實(shí)上，在此之前，最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)非法證據(jù)排除問題也曾作出過司法解釋，但是學(xué)界普遍認(rèn)為由于缺乏具體的實(shí)施機(jī)制（如證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等問題），導(dǎo)致其無法得到有效執(zhí)行。但是本文的分析表明，事實(shí)并非如此。雖然學(xué)界認(rèn)為《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《死刑案件證據(jù)規(guī)定》還存在一些不足，但是普tqgMwKm2TCeLD/xHt6/v9+x5ocNinji+Lq6nYgQoHSU=遍認(rèn)為“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”將會(huì)有助于實(shí)現(xiàn)程序性制裁的目標(biāo)，“有效地遏制偵查違法取證現(xiàn)象的發(fā)生”［3］并“促使偵查機(jī)關(guān)采用合法的方法取證”［4］。這個(gè)誕生于美國聯(lián)邦最高法院之手，用來嚇阻警察違法偵查的措施，也被中國學(xué)者寄予了厚望。當(dāng)熱情退去，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：一年多過去了，我們幾乎沒有聽到任何來自司法實(shí)踐的令人欣慰的消息，中國的刑事訴訟似乎并沒有任何改觀。新近更是有人發(fā)明了“鬼洗臉”、“與狼共舞”等新奇刑訊招數(shù)。這些新發(fā)明的招數(shù)有必要解釋一下。這是兩種極富警犬基地“特色”的方法，一種是把人關(guān)到特制的籠子里，露出頭部，讓警犬來舔臉，命名為“鬼洗臉”；另一種，是把人戴上數(shù)十公斤的腳鐐手銬后，和狗關(guān)在一起，這被稱為“與狼共舞”。(參見:劉虎.民企老板“涉黑”稱遭刑訊逼供［N］.