摘要：傳統(tǒng)的書(shū)面文件的法律規(guī)定是發(fā)展現(xiàn)代通信手段的主要障礙，對(duì)電子合同的成立和效力問(wèn)題會(huì)產(chǎn)生重要的影響。從各國(guó)關(guān)于書(shū)面形式要求對(duì)電子合同效力的影響來(lái)看，如果一項(xiàng)合同不符合書(shū)面形式的要求，其法律后果為合同不能成立或不具有法律效力。我國(guó)關(guān)于電子合同的書(shū)面形式要求的立法還存在某些不足，需要進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：書(shū)面形式；電子合同；電子通信

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號(hào)：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０204－03

一、法律關(guān)于書(shū)面形式要求概述

作為電子商務(wù)的主要表現(xiàn)形式，電子合同與傳統(tǒng)合同存在很多的不同之處，因而產(chǎn)生了一些新的法律問(wèn)題。比如，各國(guó)法律往往對(duì)某些合同有形式方面的特殊要求，主要涉及三個(gè)方面的問(wèn)題：書(shū)面形式要求、簽字要求及原件要求。這三個(gè)方面的形式要求往往對(duì)合同的效力產(chǎn)生重要影響。各國(guó)法律往往規(guī)定，如果一項(xiàng)合同不符合法定形式要求，該合同就不能夠成立或者不具有法律效力或可執(zhí)行性，或者不能夠?qū)崿F(xiàn)其他合同目的（如作為證據(jù)使用）。如我國(guó)《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！痹撘?guī)定表明，合同形式屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的需要選擇所需要的形式，這是原則。然而，在法律對(duì)合同的形式另有規(guī)定或當(dāng)事人對(duì)合同形式有約定的情況下，應(yīng)采取法律規(guī)定的形式或者合同當(dāng)事人所約定的形式。但是，一些國(guó)家原有關(guān)于傳遞和存儲(chǔ)信息的現(xiàn)行法規(guī)不夠完備或已經(jīng)過(guò)時(shí)，已經(jīng)不能適應(yīng)迅速發(fā)展的電子商務(wù)。在某些情況下，現(xiàn)行法規(guī)通過(guò)規(guī)定要使用“書(shū)面”、“經(jīng)簽字的”或“原始”文件等而對(duì)現(xiàn)代通信手段的使用施加限制或包含有限制含義。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書(shū)面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性[1]。那么，如何解決原有法律對(duì)于電子通信所形成的法律障礙呢？這是各國(guó)所必須面臨而且必須解決的問(wèn)題。

伴隨著電子商務(wù)的迅速發(fā)展及出現(xiàn)的一系列亟待解決的問(wèn)題，世界各國(guó)和有關(guān)機(jī)構(gòu)都在積極探索嘗試電子商務(wù)立法。在電子商務(wù)立法領(lǐng)域值得高度關(guān)注的是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“貿(mào)法會(huì)”）電子商務(wù)工作組的活動(dòng)。貿(mào)法會(huì)制定的《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》已經(jīng)成為各國(guó)促進(jìn)和規(guī)范電子商務(wù)交易的框架，為促進(jìn)世界各國(guó)范圍內(nèi)電子商務(wù)立法起到了重要作用?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公約》（以下簡(jiǎn)稱“UECIC”）于2005年11月正式通過(guò)。UECIC是貿(mào)法會(huì)根據(jù)其早先通過(guò)的《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則而制定的。UECIC旨在尋求各國(guó)立法關(guān)于電子合同締結(jié)的規(guī)則的統(tǒng)一，消除國(guó)際合同使用電子通信的法律障礙，消除現(xiàn)有國(guó)際貿(mào)易法律文件在執(zhí)行中可能產(chǎn)生的障礙，加強(qiáng)國(guó)際貿(mào)易合同的法律確定性和商業(yè)上的可預(yù)見(jiàn)性，有助于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易的穩(wěn)定發(fā)展。我國(guó)已于2006年簽署了該公約，在不久的將來(lái)UECIC很可能將會(huì)對(duì)我國(guó)生效，關(guān)于UECIC將來(lái)在我國(guó)適用中遇到的問(wèn)題，比如，UECIC對(duì)我國(guó)相關(guān)電子商務(wù)立法、司法實(shí)踐和對(duì)外貿(mào)易實(shí)踐的影響將是無(wú)法回避的問(wèn)題。UECIC確立了一些比較新的先進(jìn)的規(guī)則，這些規(guī)則對(duì)我國(guó)的相關(guān)立法具有一定的借鑒意義和影響。本文擬就相關(guān)電子商務(wù)國(guó)際和國(guó)內(nèi)立法中關(guān)于法律對(duì)合同書(shū)面形式要求的相關(guān)內(nèi)容作一比較研究，以期對(duì)我國(guó)相關(guān)立法和實(shí)踐具有借鑒意義。

二、電子合同與合同的書(shū)面形式要求

電子合同是通過(guò)數(shù)據(jù)電文形式訂立的，其書(shū)面形式表現(xiàn)為電子通信，所以，法律對(duì)于電子合同的書(shū)面形式要求表現(xiàn)為對(duì)電子通信的書(shū)面要求。UECIC給“電子通信”下了一個(gè)定義：“電子通信”系指當(dāng)事人以數(shù)據(jù)電文方式發(fā)出的任何通信。

（一）有關(guān)國(guó)家關(guān)于合同的書(shū)面形式要求立法

許多國(guó)家的法律都有關(guān)于合同的書(shū)面形式的立法要求，要求某些交易或合同應(yīng)采用書(shū)面形式。《法國(guó)民法典》第1341條規(guī)定：“凡是超過(guò)法令確定之?dāng)?shù)額或價(jià)值的物件，即使為自愿的寄托，均應(yīng)在公證人前做成公文書(shū)，或者經(jīng)各方簽名做成私文書(shū)：并且在文書(shū)做成之后，對(duì)與文書(shū)內(nèi)容不同或超出證書(shū)內(nèi)容的事項(xiàng)，不得以證人證明；也不得對(duì)文書(shū)做成之前、之時(shí)或之后所聲明的諸事項(xiàng)，以證人證明之，即使所涉及的款項(xiàng)或價(jià)值低于法律規(guī)定之?dāng)?shù)額或價(jià)值，亦不得以證人證之?！?2003年修訂的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第2-201款第一項(xiàng)規(guī)定：“價(jià)款達(dá)到或超過(guò)5 000美元的貨物買賣合同，如果缺乏充足的記錄足以表明當(dāng)事方已達(dá)成買賣合同，且合同已由被要求強(qiáng)制執(zhí)行的當(dāng)事方或其授權(quán)代理人或經(jīng)紀(jì)人簽署的，不得提起訴訟以尋求對(duì)當(dāng)事人強(qiáng)制執(zhí)行。一份記錄，即使疏漏或錯(cuò)誤書(shū)寫(xiě)一項(xiàng)業(yè)經(jīng)商定的合同條款，也不因此失去證明效力，但合同只能在不超出此種記錄所標(biāo)明之貨物數(shù)量的范圍內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行?！毙薷暮蟮谋緱l中的“記錄”一詞取代了原來(lái)的“書(shū)面材料”，根據(jù)新修訂的條文，“記錄”是指在有形介質(zhì)上或者以電子或其他介質(zhì)儲(chǔ)存的信息，能以覺(jué)察到的形式獲取（2003修訂買賣篇2-103條m項(xiàng)）。這里所說(shuō)的“記錄”的功能實(shí)際上就是原來(lái)的書(shū)面形式的功能。所以，雖然條文中用“記錄”一詞取代了原來(lái)的“書(shū)面材料”，仍然是對(duì)合同書(shū)面形式的要求。記錄也包括紙質(zhì)介質(zhì)存儲(chǔ)的信息，即傳統(tǒng)意義上的書(shū)面。如果信息是以電子介質(zhì)存儲(chǔ)的，那么就屬于這里所說(shuō)的電子記錄。UCC買賣篇對(duì)記錄和電子記錄的使用是貫穿始終的。將書(shū)面（書(shū)面材料）的形式要求改為記錄，這是與電子商務(wù)的發(fā)展有密切聯(lián)系的。在規(guī)定形式要求和反欺詐法的第2-201款中，凡是原條文是用writing或written form的地方，均改成了record（記錄），使電子記錄取得了與紙質(zhì)書(shū)面記載同樣的法律效力[2]。

如前所述，我國(guó)《合同法》第10條也對(duì)合同的書(shū)面形式要求作了規(guī)定?！逗贤ā芬?guī)定的建設(shè)工程合同、借款合同、融資租賃合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，《擔(dān)保法》規(guī)定的保證合同等擔(dān)保合同及《海商法》、《合伙企業(yè)法》等法律對(duì)有關(guān)合同必須采用書(shū)面形式作出了具體規(guī)定。但這些法律對(duì)形式欠缺合同之法律效力的規(guī)定不統(tǒng)一，主要有以下幾種做法：把書(shū)面的形式作為合同成立要件；把法定形式欠缺作為合同無(wú)效的原因；把法定形式作為合同的對(duì)抗要件。合同形式的效力集中體現(xiàn)在證明力上。

（二）法律關(guān)于書(shū)面形式要求對(duì)電子合同效力的影響

從各國(guó)對(duì)書(shū)面形式要求對(duì)電子合同效力的影響來(lái)看，如果一項(xiàng)合同不符合書(shū)面形式的要求，其法律后果為合同不能成立或不具有法律效力。針對(duì)傳統(tǒng)的書(shū)面文件的法律規(guī)定是發(fā)展現(xiàn)代通信手段的主要障礙。就數(shù)據(jù)電文本身來(lái)看，不能將其視為等同于書(shū)面文件，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文具有不同的性質(zhì)，不一定能起到書(shū)面文件所能起到的全部作用。這就是為什么《電子商務(wù)示范法》采用了一種靈活的標(biāo)準(zhǔn)，考慮到采用書(shū)面文件的環(huán)境中現(xiàn)行要求的不同層面，采用功能等同辦法時(shí)，注意到形式要求的現(xiàn)有等級(jí)，即要求書(shū)面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，關(guān)于應(yīng)以書(shū)面形式提出數(shù)據(jù)的要求（構(gòu)成“最低要求”）不應(yīng)混同于較嚴(yán)格的一些要求，例如“經(jīng)簽署的文書(shū)”、“經(jīng)簽署的原件”或“經(jīng)認(rèn)證之法律文件”[3]。

（三）UECIC關(guān)于電子合同書(shū)面形式立法評(píng)析

UECIC第9條第2款規(guī)定：“凡法律要求一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式的，或規(guī)定了不采用書(shū)面形式的后果的，如果一項(xiàng)電子通信所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。”UECIC對(duì)于電子通信書(shū)面形式的要求也采納了《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定。UECIC第9條第2款規(guī)定了電子通信為了滿足以“書(shū)面形式”保留或提供信息（或以“文件”或其他紙面文書(shū)形式記載信息）這一要求所必須達(dá)到的基本標(biāo)準(zhǔn)。

在擬訂UECIC時(shí)，貿(mào)易法委員會(huì)注意到各種“書(shū)面形式”歷來(lái)在紙張環(huán)境中所發(fā)揮的功能。各國(guó)的法律要求使用“書(shū)面形式”是出于種種原因，例如：（1）確保存在有形證據(jù)，證明當(dāng)事人具有約束自己的意向和這種意向的性質(zhì)；（2）幫助當(dāng)事人意識(shí)到訂立合同的后果；（3）使一份文件可為所有人識(shí)讀；（4）使一份文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)保持不變；（5）使得可以復(fù)制一份文件以便每個(gè)當(dāng)事人均掌握一份同一數(shù)據(jù)的副本；（6）使得可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)；（7）使得一份文件的形式能夠?yàn)楣伯?dāng)局和法院所接受；（8）將“書(shū)面形式”作者的意向最終確定下來(lái)，并提供關(guān)于這種意向的記錄；（9）使得易于以有形形式儲(chǔ)存數(shù)據(jù)；（10）便于為會(huì)計(jì)、稅收或管理目的進(jìn)行控制和日后審計(jì)；（11）在為了生效目的而要求“書(shū)面形式”的情況下確立法律權(quán)利和義務(wù)[4]。

與《電子商務(wù)示范法》的立法宗旨一樣，關(guān)于“書(shū)面形式”所發(fā)揮的功能，UECIC也認(rèn)為不適合采用一個(gè)過(guò)于全面的概念。對(duì)書(shū)面形式的要求通常是和不同于書(shū)面形式的其他概念，如簽字和原件結(jié)合在一起的。因此，對(duì)“書(shū)面形式”的要求應(yīng)被視為各種層次的形式要求中的最低一層，這些要求規(guī)定了與紙面文件有關(guān)的不同程度的可靠性、可追蹤性和完整性。因此，以書(shū)面形式提供數(shù)據(jù)的要求（可以將此稱為“門檻要求”）不應(yīng)和“經(jīng)簽字的書(shū)面形式”、“經(jīng)簽字的原件”或“經(jīng)認(rèn)證的法律文件”等更嚴(yán)格的要求混為一談。例如，根據(jù)某些國(guó)內(nèi)法，既無(wú)日期也未簽字、并且作者不明或者只有信箋抬頭的書(shū)面文件，盡管由于缺乏關(guān)于作者的其他證據(jù)（如證言）而幾乎不具備證據(jù)效力，但仍可視為“書(shū)面形式”。此外，書(shū)面形式的概念不一定包含不可更改性，因?yàn)楦鶕?jù)某些現(xiàn)行的法律定義，用鉛筆書(shū)寫(xiě)的“書(shū)面文件”也可被視為“書(shū)面形式”。一般來(lái)說(shuō)，“證據(jù)”和“當(dāng)事人約束自己的意向”等概念應(yīng)與數(shù)據(jù)的可靠性和認(rèn)證等更加一般性的問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)，而不應(yīng)包含在“書(shū)面形式”的定義中[5]。

第9條第2款的目的并不是要求電子通信在所有情況下都要發(fā)揮書(shū)面形式可能發(fā)揮的一切功能。第9條所側(cè)重的并不是“書(shū)面形式”在特定背景下可能發(fā)揮的具體功能，而是側(cè)重于信息可被再現(xiàn)和可被讀取這一基本概念。第9條中用于表述這一概念的詞語(yǔ)提供了一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，即電子通信中所包含的信息必須“可以調(diào)取”（accessible）“以便日后查用”（so as to be usable for subsequent reference）。“可以調(diào)取”的含義是指采用計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)具有可讀性和可解釋性，并應(yīng)保存使這種信息具有可讀性而可能需要的軟件?！皍sable”一詞的含義不只包括人的使用，還包括計(jì)算機(jī)處理?！叭蘸蟛橛谩眱?yōu)于“持久性”或“不可更改性”等概念，因?yàn)楹髢蓚€(gè)概念確立的標(biāo)準(zhǔn)可能過(guò)于嚴(yán)格；也優(yōu)于“可讀性”或“清晰性”，因?yàn)檫@些標(biāo)準(zhǔn)可能過(guò)于主觀[6]。

對(duì)于本款中“法律”一詞，引起了各國(guó)談判代表的多次關(guān)注。在解釋說(shuō)明中，關(guān)于“法律”的解釋為[7]：在某些普通法系國(guó)家，“法律”一詞通常被理解為是指與法定要求相對(duì)的普通法規(guī)則，而在有些大陸法系法域中，“法律”則一般用于指狹義上的議會(huì)頒布的法律。不過(guò)，在UECIC中，“法律”一詞指各種法律來(lái)源，其原意不僅包括成文法或規(guī)范法（包括締約國(guó)通過(guò)的國(guó)際公約或條約），也包括經(jīng)司法創(chuàng)設(shè)的法律和其他程序法。但“法律”一詞不包括尚未成為一國(guó)法律之一部分的法律領(lǐng)域，比如貿(mào)易慣例，這些是通過(guò)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、示范合同和準(zhǔn)則而形成的，那么，應(yīng)由這些文書(shū)的起草者和使用者決定在這些文書(shū)范圍內(nèi)何時(shí)以及在何種情形下承認(rèn)或促進(jìn)電子通信[8]。這是當(dāng)事人意思自治原則的必然結(jié)果。

UECIC對(duì)于電子通信書(shū)面形式的要求也采納了《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定，即功能等同原則。UECIC第9條第2款規(guī)定的是書(shū)面形式功能等同。該款規(guī)定，如果一項(xiàng)電子通信所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了法律關(guān)于書(shū)面形式的要求。這一規(guī)定與《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定也類似。

三、我國(guó)關(guān)于電子合同書(shū)面形式的立法及完善

（一）我國(guó)關(guān)于電子合同的書(shū)面形式的立法現(xiàn)狀

我國(guó)關(guān)于合同的書(shū)面形式要求的立法主要體現(xiàn)在《合同法》、《海商法》及《電子簽名法》。具體規(guī)定如下：我國(guó)《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！钡?1條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！薄逗Ｉ谭ā返?3條規(guī)定：“承運(yùn)人或者托運(yùn)人可以要求書(shū)面確認(rèn)海上貨物運(yùn)輸合同的成立。但是，航次租船合同應(yīng)當(dāng)書(shū)面訂立。電報(bào)、電傳和傳真具有書(shū)面效力?！薄峨娮雍灻ā返?條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書(shū)面形式。”

（二）我國(guó)相關(guān)立法的完善

總體而言，我國(guó)相關(guān)立法在當(dāng)時(shí)的立法環(huán)境和條件下，對(duì)解決數(shù)據(jù)電文符合法律規(guī)定的書(shū)面形式的要求問(wèn)題起到了較好的作用，為我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展起到較好的推動(dòng)作用。但是，畢竟限于當(dāng)時(shí)的立法條件和立法技術(shù)的限制，還存在某些不足，需要進(jìn)行完善。

1.我國(guó)《合同法》采用的是直接納入法，直接將數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）納入到書(shū)面形式的范疇，而《海商法》和《電子簽名法》采用了功能等同法。實(shí)際上，數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)紙質(zhì)書(shū)面形式是不同性質(zhì)的形式，數(shù)據(jù)電文并不能完全實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)紙質(zhì)書(shū)面材料的全部功能，所以采用直接納入法并不是很恰當(dāng)。因此，《電子商務(wù)示范法》、UECIC及大多數(shù)國(guó)家的電子商務(wù)立法基本都采用了功能等同法，這也是為什么我國(guó)的《電子簽名法》和海商法采用功能等同法的原因。隨著我國(guó)將來(lái)可能會(huì)加入U(xiǎn)ECIC，有必要對(duì)我國(guó)的《合同法》按照功能等同法進(jìn)行修改。

2.《電子簽名法》第四條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書(shū)面形式?！痹摋l為數(shù)據(jù)電文的書(shū)面形式功能等同確定了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容和隨時(shí)調(diào)取查用。示范法和UECIC采取的標(biāo)準(zhǔn)是：可以調(diào)取以備日后查用?！坝行蔚谋憩F(xiàn)所載內(nèi)容”這一表述是不恰當(dāng)?shù)?。至于“隨時(shí)”調(diào)取查用表述也欠妥當(dāng)。這樣的要求過(guò)于苛刻，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的不穩(wěn)定性和不可抗力等因素都會(huì)導(dǎo)致難以“隨時(shí)”調(diào)取。《電子商務(wù)示范法》和UECIC中的“可以調(diào)取以備日后查用”的標(biāo)注足以滿足書(shū)面形式功能等同要求。所以，相對(duì)于《電子商務(wù)示范法》和UECIC來(lái)講，《電子簽名法》的規(guī)定過(guò)于苛刻，我國(guó)今后應(yīng)當(dāng)借鑒UECIC的相關(guān)規(guī)定，對(duì)我國(guó)立法加以修改。

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[5] A/CN.9/608/Add.2，第17段.

[6] A/CN.9/608/Add.2，第18段.

[7] A/CN.9/608/Add.2，第11-13段.

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