摘要：《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！段餀喾ā芬?guī)定，預告登記具有排斥任何第三人未經(jīng)債權人同意而取得指定的不動產(chǎn)物權的效力。筆者曾就建設工程價款優(yōu)先受償權的保全登記進行探析，并提出“以預告登記保全我國建設工程價款優(yōu)先受償權”的設想。在這一設想基礎上，就建設工程價款優(yōu)先受償權與相關權利的沖突處理作進一步探析。

關鍵詞：建設工程價款；優(yōu)先受償權；權利沖突處理

中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０207－03

一、工程價款優(yōu)先受償權與在建工程抵押權的權利沖突處理

銀行與承包人的權利沖突，源于開發(fā)商將承包人施工形成的在建工程抵押給銀行融資，造成在建工程上存在兩種擔保物權，即承包人的法定優(yōu)先受償權和銀行的抵押權。在建設價款優(yōu)先受償權所擔保的債權與抵押權所擔保的債權總和超過建筑工程變現(xiàn)價款的情況下，兩者的權利沖突開始產(chǎn)生。

對于在建工程抵押權與工程價款優(yōu)先受償權的權利沖突處理，司法實踐一般根據(jù)《批復》意見處理，即建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于在建工程抵押權受償。但有學者對《批復》規(guī)定提出反對意見：第一，《合同法》第286條并沒有明確在建工程抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權沖突時，后者優(yōu)先。第二，建設工程價款并非建筑工人工資。建筑工人的工資請求權的訴求對象應為承包人，它們之間是雇用或勞動合同關系，承包人應按勞動合同和有關法律要求支付給建筑工人工資。在承包人難以履行工資支付義務時，工人可以對承包人擁有的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。第三，銀行對在建工程的抵押權經(jīng)依法登記后具有物權性，應受法律保護。如果承認建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先，勢必降低抵押權的公信力和法律價值，影響到經(jīng)濟交易秩序的安全。實際上，是讓銀行對開發(fā)商與承包人之間的不確定的債務承擔風險，這是不公平的[1]。

筆者認為，《批復》規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于在建工程抵押權，符合社會政策取向，也不會損害銀行的抵押權。

首先，在建工程的價值是基于承包人施工而形成，其中，包含了工人工資、材料款、管理成本等費用，而這些費用多數(shù)先由承包人墊付。盡管發(fā)包人在施工過程中有可能支付了部分工程進度款，但就整個在建工程價值而言，承包人的投入要遠高于發(fā)包人。如果允許發(fā)包人在承包人投入形成的在建工程上設定抵押權，且規(guī)定抵押權優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權，則發(fā)包人很可能無視承包人的合法權利，在在建工程上設定高額抵押，致使承包人最終處于勞而無獲的極不公平境地，嚴重損害了承包人的合法權益，影響建筑行業(yè)的正常發(fā)展。

其次，建設工程價款優(yōu)先受償權是一項法定權利，無論是在建筑業(yè)還是在金融界，已成為一種公知的權利。雖然承包人享有優(yōu)先受償?shù)姆秶哂胁淮_定性，對銀行來說具有秘密性。但銀行完全可以通過加強信貸審批，減少抵押風險。銀行內(nèi)部有一套完整的信貸審批程序，在為開發(fā)商提供貸款前，有能力和條件對開發(fā)商的資信和還貸能力進行調(diào)查。對于在建工程抵押貸款，銀行必須對在建工程價值進行評估，以測算可以給開發(fā)商提供的貸款額度。銀行在評估在建工程價值同時，只要增加一項審查內(nèi)容，即要求開發(fā)商提供已付工程款的憑證（需承包人出具證明），就可初步估算承包人對在建工程的優(yōu)先受償權范圍（即評估價值減去已付工程款），從而在一定程度上破除建設工程價款優(yōu)先受償權的秘密性。開發(fā)商為了實現(xiàn)抵押融資目的，一般會根據(jù)銀行要求提供相關證明資料。由此，銀行通過加強審查監(jiān)管，不但可限制開發(fā)商任意抵押，惡意損害承包人或銀行利益，可能有效預防自身的抵押經(jīng)營風險。

基于以上分析，僅從在建工程抵押權具有物權登記公示效力角度考慮，規(guī)定抵押權應優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權，將使承包人的權利救濟缺乏法律保障，也會使銀行放松風險防范意識，不利于金融業(yè)的健康發(fā)展?？紤]到銀行在權利救濟能力和機會上要高于承包人，規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權，符合法的公平原則和理念。

《物權法》實施后，抵押權人可以申請對其抵押權進行預告登記，取得對抗效力。筆者認為，承包人也可以通過預告登記保全其優(yōu)先受償權。因此，對于抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權的權利沖突處理，應結合預告登記制度進行規(guī)定：（1）抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權均辦理了預告登記的，按照登記的先后順序受償；（2）抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權均未辦理預告登記的，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權；（3）未經(jīng)預告登記的建設工程價款受償權不得對抗經(jīng)預告登記的抵押權。此外，還應規(guī)定如果銀行提供的抵押貸款系專項用于發(fā)包人支付承包人的工程欠款，且承包人實際獲得該款項的，承包人的優(yōu)先受償權不得對抗抵押權。因為，在這種情況下，銀行是為了承包人實現(xiàn)建設工程價款優(yōu)先受償權而承擔和面臨抵押風險。根據(jù)權利義務對等原則，要求承包人放棄實際獲得貸款范圍內(nèi)的優(yōu)先受償權，是合理的。

二、建設工程價款優(yōu)先受償權與按揭貸款抵押權的權利沖突處理

目前，商品房買賣中出現(xiàn)的按揭貸款方式，涉及到按揭貸款抵押權與建設工程價款優(yōu)先受償權的權利沖突問題。這兩種權利的沖突發(fā)生在房屋過戶至購房者名下之前。

有學者認為，在這種情況下，一般不能認定承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權。理由是：其一，此時的房屋已非發(fā)包人所有，承包人只能就發(fā)包人的財產(chǎn)設定的抵押物主張優(yōu)先受償權；其二，在按揭貸款方式下，承包人的工程價款優(yōu)先受償權已實現(xiàn)或部分實現(xiàn)，對于未實現(xiàn)部分的工程價款應認定為承包人已放棄優(yōu)先受償權[2]。

筆者不同意該觀點。第一，在房屋依法過戶登記至購房者名下前，購房者對該房屋不享有物權，僅享有實現(xiàn)物權的請求權，該房屋在法律上仍屬于發(fā)包人所有。第二，在按揭貸款方式下，承包人的工程價款優(yōu)先受償權已實現(xiàn)或部分實現(xiàn)沒有任何依據(jù)。發(fā)包人在收取購房者支付的購房款（包括銀行按揭貸款部分）后，不但不會當然用于支付承包人的工程欠款，而且通常會挪作他用，將該資金投資到其他項目中。第三，按揭貸款是法律允許的民事法律關系，承包人作為合同關系以外的第三人，無權干涉合同當事人的意思自治原則；在按揭貸款發(fā)生時，承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的法定條件通常尚未具備（如未竣工、結算等）。因此，承包人在客觀上是無法通過行使優(yōu)先受償權來對抗抵押權，而非自愿放棄優(yōu)先受償權。

由于在商品房按揭貸款法律關系中，實際借款人和抵押人都是購房者，對銀行承擔還款義務的也是購房者。因此，如何處理承包人與購房者之間的利益沖突將直接決定了銀行與承包人之間的權利沖突處理。如果承包人的優(yōu)先受償權得以對抗購房者的請求權，則購房者將不可能實現(xiàn)對該房屋的物權，也就無權以該房屋按揭貸款，按揭貸款合同無效，銀行只能要求購房者返還貸款而無權行使抵押權。反之，如果承包人的優(yōu)先受償權不能對抗購房者的請求權，也就無權對抗購房者在該房屋上設定的抵押權。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權與購房者的權利沖突處理

（一）現(xiàn)行法律對兩種權利沖突的處理意見

《批復》第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買賣人。其中“大部分款項”指達到或超過約定購房款的50%[3]?！杜鷱汀穼τ诔邪说睦婧拖M者的利益保護偏重于消費者。是因為，消費者權利直接體現(xiàn)了消費者的生存權，承包人作為一種經(jīng)營組織，有更多的措施和手段判斷、分析和控制交易風險，更有能力保護自己的權益。與承包人優(yōu)先受償權的利益比較中，顯然消費者的生存利益應當優(yōu)先。如果允許承包人行使其優(yōu)先受償權，無異于用消費者的資金清償開發(fā)商的債務，等于開發(fā)商將自己的債務轉(zhuǎn)嫁給廣大消費者，嚴重違背特殊保護消費者的法律精神，也違背了《合同法》第286條的立法本意。而且，在多數(shù)情況下，消費者之所以未辦理房屋過戶手續(xù)，并非因為消費者自身的原因，而是與開發(fā)商沒有及時履行其義務有關。

（二）《批復》意見在理論和實務中存在的問題

第一，如前所述，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在商品房上成立的抵押權優(yōu)先于一般債權（包括消費者的合同債權），而《批復》又規(guī)定，建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。由此造成承包人的優(yōu)先受償權、抵押權、消費者請求權之間的效力次序混亂。

第二，根據(jù)《批復》意見，非為生活消費需要購買商品房的購房者，包括購買店面經(jīng)營、購買寫字樓辦公使用、購買商品房出租、購買商品房置業(yè)保值、炒賣商品房等，均不屬于消費者，不得對抗承包人的優(yōu)先受償權。但區(qū)分消費性購房和非消費性購房，在實務中比較難把握，比如，購房者購買的房屋是用于自住消費還是用于出租收益或投資炒賣并無統(tǒng)一的認定標準。

第三，將消費者這一權益保護限定在支付了全部購房款或大部分購房款的條件，存在著原則貫徹不完整、不徹底的缺陷。承包人行使優(yōu)先受償權時，即使消費者已付購房款因未超過50％不能形成對抗力，但同樣存在著消費者已付購房款應如何處理、其生存權應如何保障的問題。如果法律不保障這些消費者的已付購房款，就不能完整體現(xiàn)生存權優(yōu)先于經(jīng)營權的司法原則。

（三）兩種權利的沖突處理建議

有觀點認為，我國對商品房的銷售普遍實行商品房預售登記備案管理制度，要求預售人在預售合同訂立后一段時間內(nèi)向房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)，通過登記備案，使購房者成為所購商品房的“準物權人”或稱“準業(yè)主”，從而享有對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力[4]。但有學者提出：該部門規(guī)章關于合同登記備案的規(guī)定，系行政管理范疇，并不產(chǎn)生登記請求權的物權效力，與《物權法》設立的不動產(chǎn)預告登記制度存在本質(zhì)區(qū)別[5]。

筆者認為，規(guī)定承包人對于已經(jīng)辦理商品房預售登記的房屋不享有《合同法》第286條的優(yōu)先受償權，不利于保護承包人的合法權益。根據(jù)《房地產(chǎn)法》對商品房預售條件的規(guī)定，開發(fā)商在工程竣工之前就可以預售商品房，完成與購房者簽訂商品房買賣合同、辦理預售登記備案等所有手續(xù)。在房地產(chǎn)市場處于供不應求的情況下，如果規(guī)定辦理商品房預售登記即可以對抗承包人的優(yōu)先受償權，則承包人的優(yōu)先受償權在工程完工之前就已經(jīng)基本喪失殆盡，《合同法》第286條也就沒有任何現(xiàn)實意義。

2005年施行的《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結?！睆倪@一規(guī)定可以看出，即使是普通的債權人，對已經(jīng)支付部分價款并實際占有房產(chǎn)但尚未辦理產(chǎn)權過戶登記手續(xù)的購房者也有對抗力，更何況享有優(yōu)先受償權的承包人？因此，購房者僅辦理商品房預售登記不能對抗承包人的優(yōu)先受償權。

筆者認為，無論是購房者的請求權，還是承包人的優(yōu)先受償權，經(jīng)預告登記后均可產(chǎn)生準物權的對抗效力。因此，對于兩種權利的沖突處理，應從生存性權利優(yōu)于經(jīng)營性權利角度出發(fā)，根據(jù)《物權法》的預告登記制度來規(guī)定：

1.未經(jīng)預告登記的建設工程價款受償權不得對抗經(jīng)預告登記的購房者請求權。

2.購房者請求權先于建設工程價款優(yōu)先受償權辦理預告登記的，購房者的請求權優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先受償權。

3.建設工程價款優(yōu)先受償權先于購房者請求權辦理預告登記的，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于購房者請求權；但如果該房屋屬于住宅性質(zhì)，則承包人應從該房屋折價或拍賣、變賣所得價款中先行返還購房者已經(jīng)支付的購房款后就剩余價款優(yōu)先受償；如果該房屋不屬于住宅性質(zhì)，則承包人可以就該房屋的折價或拍賣所得價款優(yōu)先受償。這一規(guī)定主要是考慮到建設工程價款優(yōu)先受償權在工程開工之后即可申請預告登記，而購房者請求權須在建設工程具備預售條件、與開發(fā)商簽訂合同之后方能申請預告登記。如果規(guī)定預告登記在先的建設工程價款優(yōu)先受償權得以對抗預告登記在后的購房者請求權，則在客觀上造成購房者請求權的預告登記不具現(xiàn)實意義，不利于保護購房者的生存權。

4.購房者請求權與建設工程價款優(yōu)先受償權均未辦理預告登記的，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于購房者的請求權；但如果該房屋屬于住宅性質(zhì)，則承包人應從該房屋折價或拍賣、變賣所得價款中先行返還購房者已經(jīng)支付的購房款后就剩余價款優(yōu)先受償；如果該房屋不屬于住宅性質(zhì)，則承包人可以就該房屋的折價或拍賣所得價款優(yōu)先受償。這一規(guī)定，基本遵循了《批復》的立法精神，但比《批復》規(guī)定更具可操作性。

參考文獻：

[1] 倪受彬，施幽靜.論在建工程抵押權與工程款請求權的權利沖突——對《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）的意見[J]. 企業(yè)家天地（下半月） ， 2006，（4）：122.

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[4] 雷建威.建設工程價款優(yōu)先受償權若干問題的探討[C]//律師事業(yè)與和諧社會——第五屆中國律師論壇優(yōu)秀論文集.2005：46.

[5] 黃松有.中華人民共和國物權法條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007：105.

The priority of compensation of the construction project price and the conflict settlement

with the related right

YE Yan-fang

(Fujian Tian Ze Guang Ye law office，F(xiàn)uzhou 350003，China)

Abstract: The supreme people's court for the construction works collected priority to the approval of the following the approval of the short（：） provisions of the building of the priority right than hypothec and other creditor ； consumers to buy all or most commodity house money， the contractor shall enjoy the price of the project commodity house priority right to confront the buyer. The provisions of jus， and reject any third person registered with the consent of the creditors obtained the rights of real effect. The author has money for construction project priority registration to the preservation for the breakdown， and the \"to guide the preservation our price for the construction project a priority right\" way. in the ideas foundation， the price of the priority right and related rights of the conflicts dealt with further.

Key words: construction project price; priority of compensation; right conflict settlement