摘要：建設(shè)工程轉(zhuǎn)包危害巨大，造成施工管理困難、工程質(zhì)量下降、市場秩序混亂、糾紛頻發(fā)等一系列后果。工程轉(zhuǎn)包的形成有業(yè)主、承包方、監(jiān)理方以及主管部門等多方面的原因。對于建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的治理，首先應(yīng)該修改現(xiàn)行《建筑法》，在明確界定工程轉(zhuǎn)包概念的基礎(chǔ)上，遵循工程建設(shè)的基本規(guī)律，進(jìn)行綜合法律治理。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)包；危害；成因；綜合治理

中圖分類號：D922.298 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０202－02

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程承包單位承包建設(shè)工程、不履行合同約定的義務(wù)、將建筑工程的施工任務(wù)交給其他施工單位來完成的行為。盡管《建筑法》第67條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！钡菍嵺`中轉(zhuǎn)包現(xiàn)象依然屢禁不止，造成施工管理困難、工程質(zhì)量下降，以至擾亂建筑市場的正常競爭秩序。

一、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的原因

（一）業(yè)主原因

業(yè)主作為建設(shè)工程的發(fā)包人，對建設(shè)工程享有最終的利益，是工程轉(zhuǎn)包的直接受害者，本應(yīng)最有動機(jī)也最有條件制止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包，但是在實踐中往往不是這樣，其原因主要有以下幾點：第一，業(yè)主的不獨(dú)立、實際所有人的缺位。公共工程大部分屬于政府出資，作為項目公司的業(yè)主實際上只是名義上的業(yè)主。這些代表國家行使權(quán)利的組織進(jìn)行權(quán)力尋租是難以避免的，以項目公司形式出現(xiàn)的業(yè)主完全聽命于政府組織，而政府組織的官員又有尋租的傾向。一旦關(guān)系人中標(biāo)或者承包，他們沒有資質(zhì)，轉(zhuǎn)包就成為必然。業(yè)主單位通過曲線救國的方式為自己的施工單位攬工程的現(xiàn)象也時有發(fā)生。目前，我國的公共工程雖然實行了招投標(biāo)，但是暗箱操作依然嚴(yán)重[1]。第二，業(yè)主維權(quán)意識和維權(quán)能力欠缺。業(yè)主對自身應(yīng)有的權(quán)利認(rèn)識較少，缺乏對承包商的監(jiān)督管理知識。特別是如何考核監(jiān)理公司派駐監(jiān)理員的工作情況；如何考核項目經(jīng)理在位情況以及項目經(jīng)理更換必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等。此外，業(yè)主的法人治理結(jié)構(gòu)不完善，經(jīng)理人階層操控公司的經(jīng)營，從而為他們的尋租和權(quán)力濫用埋下了伏筆，公司的管理人員為一己私利縱容甚至串通轉(zhuǎn)包。

（二）承包方的原因

首先，承包人過分追逐利潤，重視短期利益，而忽視公司的長遠(yuǎn)發(fā)展，破壞基本的商業(yè)道德，工程掛靠就是最典型的表現(xiàn)。公司為了追逐利潤，允許不合格的包工隊或者資質(zhì)低的組織掛靠在自己的名下，以自己的名義到處攬工程，從而收取一定數(shù)目的管理費(fèi)用，這是我國建筑行業(yè)高標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)入制度而釀成的怪胎。掛靠往往以項目經(jīng)理的形式出現(xiàn)，而有些地方對項目經(jīng)理的管理又很隨意，為項目經(jīng)理的更換打開方面之門，而項目經(jīng)理的更換往往意味著工程的轉(zhuǎn)包。其次，施工企業(yè)在中標(biāo)后，直接轉(zhuǎn)包，坐收管理費(fèi)，不惜犧牲業(yè)主的利益[2]。再次，承包人管理不規(guī)范，不按規(guī)定履行轉(zhuǎn)包手續(xù)。由于工程建設(shè)具有季節(jié)性、臨時性的特點，為了減少用工成本，公司直接將工程項目肢解，分別轉(zhuǎn)包給承包隊，一方面解決了用工問題，另一方面又免去了自己的管理之苦。同時，有的承包企業(yè)和項目經(jīng)理因與地方群眾矛盾尖銳、無法協(xié)調(diào)，或者因施工條件發(fā)生變化以及不可抗力，就將工程私自決定給他人施工。

（三）監(jiān)理方的原因

不光工程建設(shè)存在轉(zhuǎn)包，監(jiān)理業(yè)也存在掛靠、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。監(jiān)理的掛靠者、轉(zhuǎn)包者往往不具備監(jiān)理的資質(zhì)和條件，無法勝任監(jiān)理工作。其次，轉(zhuǎn)包人要繳納管理費(fèi)，這樣為了從別的地方填補(bǔ)這一成本，就很難杜絕與施工方勾結(jié)和放任施工方的胡作非為。此外，監(jiān)理方和施工方串通，監(jiān)理方的腐敗行為對業(yè)主的利益往往造成很大的威脅，接受施工方的行賄必然會放松工程的監(jiān)管。

（四）主管部門管理不善

我國對建筑市場的監(jiān)管制度不符合時代的發(fā)展要求，也沒有關(guān)注我國建筑市場的特殊情況。首先，我國建筑工程相當(dāng)大一部分屬于公共工程，大多由國家直接或者間接投資，這些工程的業(yè)主在某種程度上都屬于“代理人”，因此，業(yè)主監(jiān)督、制止工程轉(zhuǎn)包的動機(jī)并不大。

其次，信用征信制度不完善。我國目前由工程轉(zhuǎn)包的導(dǎo)致的工程質(zhì)量問題層出不窮，但是對相關(guān)企業(yè)懲罰力度不夠。建立建設(shè)領(lǐng)域信用體系和失信懲戒機(jī)制，是整頓和規(guī)范建筑市場的治本之策[3]。

再次，對建筑企業(yè)進(jìn)行管理的制度過于簡單，不能適應(yīng)市場的需要。相對于目前龐大的建筑市場而言，建筑企業(yè)不可能完成自己中標(biāo)的所有工程，因此必然要進(jìn)行分包、甚至部分轉(zhuǎn)包。對此，我國進(jìn)行了資質(zhì)管理，但是這種事前的管理因為借資質(zhì)、湊指標(biāo)的存在而很難奏效。對資質(zhì)的嚴(yán)要求只能使企業(yè)鋌而走險。所以，我們有必要引入動態(tài)的管理機(jī)制，注重過程管理。

最后，相關(guān)的法律法規(guī)不完善。轉(zhuǎn)包為法律所嚴(yán)格禁止，但是分包是被允許的。然而如何區(qū)分轉(zhuǎn)包和分包，法律的規(guī)定是不清晰的。違法分包和轉(zhuǎn)包就更加難以區(qū)分，導(dǎo)致了適用法律的困難。

二、工程轉(zhuǎn)包的法律治理

（一）轉(zhuǎn)包概念的重新界定

《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄督ㄖā返?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！庇纱丝梢?，我國目前法律嚴(yán)格禁止工程轉(zhuǎn)包，但是由于轉(zhuǎn)包和分包尤其和違法分包的區(qū)分并不是很清楚，對實務(wù)造成了一定的困擾，因此，區(qū)分轉(zhuǎn)包和分包的概念是搞好工程轉(zhuǎn)包治理的前提。

通說認(rèn)為，工程分包是指承包人將其自己承包的工程項目轉(zhuǎn)讓給分包人，由分包人完成工程項目的行為。而工程轉(zhuǎn)包是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程倒手轉(zhuǎn)讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設(shè)工程新的承包人的行為[4]。轉(zhuǎn)包與分包的根本區(qū)別在于：轉(zhuǎn)包行為中，承包人將其工程全部倒手轉(zhuǎn)給他人，自己并不實際履行合同約定的義務(wù)；而分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包其他承包人。由此可見，轉(zhuǎn)包和分包的差別就在于轉(zhuǎn)讓的范圍的多少，如果全部轉(zhuǎn)讓就是轉(zhuǎn)包，如果部分轉(zhuǎn)讓就是分包。筆者以為，如此區(qū)分是沒有法律意義的，因為現(xiàn)實中，全部轉(zhuǎn)讓的要求很容易被規(guī)避，導(dǎo)致轉(zhuǎn)包的概念并無太大的實際意義。大量的違法行為蘊(yùn)含在違法分包的外延之中，而違法分包行為的處理規(guī)則又不太明確。為了更有利于規(guī)范建筑市場，有必要對分包和轉(zhuǎn)包的概念進(jìn)行梳理，按照危害程度重新劃分。筆者以為，要構(gòu)成一個有效的分包行為需要具備以下條件：第一，主體要件。工程轉(zhuǎn)讓人要具有總包工程的資格，工程受讓人要具有完成工程項目的能力。第二，責(zé)任要件。工程受讓人依據(jù)分包合同對工程轉(zhuǎn)讓人負(fù)責(zé)，工程轉(zhuǎn)讓人依據(jù)總包合同對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；同時，工程受讓人和工程轉(zhuǎn)讓人就工程項目對建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。第三，意思表示要件。工程實行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、總包人、分包人三方協(xié)商一致且意思表示真實?？偝邪朔职こ虝r，必須經(jīng)建設(shè)單位同意。第四，客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。上述四個要件屬實質(zhì)要件。第五，形式要件。分包合同必須采用書面形式。只有這五個要件同時具備，分包合同才有效。

形式要件不符合、但實質(zhì)要件均符合的分包行為可以經(jīng)補(bǔ)正而成為合法有效的分包；但實質(zhì)要件中只要有一個要件不符合即構(gòu)成違法分包。筆者認(rèn)為，違法分包即構(gòu)成轉(zhuǎn)包。因此，轉(zhuǎn)包是指不符合實質(zhì)要件的工程分包行為。這是因為：第一，違法分包實際上是部分轉(zhuǎn)讓，它和全部轉(zhuǎn)讓只有量的差別而沒有質(zhì)的差別，其實質(zhì)都是不親自履行合同約定的義務(wù)。第二，違法分包和轉(zhuǎn)包都是違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都應(yīng)該在禁止之列。因為違法分包侵犯了公共秩序，而不僅僅是私人利益，因此不具有補(bǔ)救的可能性。第三，在違法分包的處理不是很明確的情況下，當(dāng)事人的行為很容易向分包逃逸，從而規(guī)避責(zé)任。

（二）工程轉(zhuǎn)包法律治理的原則與具體措施

建設(shè)工程的建設(shè)以及質(zhì)量問題關(guān)系到千千萬萬人的切身利益，因此，我們應(yīng)該從社會本位的角度對工程建設(shè)進(jìn)行動態(tài)管理，對發(fā)生的違法行為運(yùn)用民事的、行政的、刑事的手段綜合治理，同時兼顧效率和公平。

1.修改建筑法，完善工程轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任。1997年制定的《建筑法》過于粗疏和原則，可操作性差，已經(jīng)大大不適應(yīng)社會發(fā)展的需要了，亟需修改。同時對于工程建設(shè)中替代履行情況的規(guī)制，國家有必要采取松緊結(jié)合的政策。一方面，逐步放開分包的范圍，以適應(yīng)專業(yè)化日益復(fù)雜的現(xiàn)實，另一方面加重轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任，重點治理違法轉(zhuǎn)包等惡性行為。在轉(zhuǎn)包的民事法律責(zé)任方面建議引進(jìn)懲罰性賠償制度。

2.完善工程建設(shè)的征信制度。工程建設(shè)的征信制度有助于業(yè)主正確選擇施工方、防止工程轉(zhuǎn)包的出現(xiàn)。征信制度的內(nèi)容應(yīng)該包括建筑企業(yè)名單、資質(zhì)等級、工程建設(shè)目錄、履約情況等方面的情況，內(nèi)容越權(quán)威越細(xì)致，越能夠?qū)ㄖ髽I(yè)構(gòu)成約束，尤其是防止更改公司名稱等金蟬脫殼的伎倆。

3.完善監(jiān)理制度。監(jiān)理是保證工程質(zhì)量的有效手段，借助于監(jiān)理制度防止轉(zhuǎn)包情況是非常必要的。因此，有必要規(guī)定監(jiān)理人必須審查施工方的身份、資質(zhì)，報告施工人的異常變動，比如項目經(jīng)理的變更等，并把規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任[5]。

4.完善工程建設(shè)的程序管理制度。對工程建設(shè)流程中每一個環(huán)節(jié)的信息進(jìn)行必要的公示有助于轉(zhuǎn)包的監(jiān)督。工程建設(shè)發(fā)包、分包等都應(yīng)該有詳細(xì)的記錄，可以進(jìn)行公示。另外，建立轉(zhuǎn)包的程序性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如將沒有經(jīng)過審批或者業(yè)主事先同意的認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，從而明確區(qū)分分包與轉(zhuǎn)包的責(zé)任，防止規(guī)避法律的情形發(fā)生。

參考文獻(xiàn)：

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[5] 姚仲賢，叢小密．淺談監(jiān)理對工程分包單位的管理[J]．建設(shè)監(jiān)理，2006，（2）.