摘要：電子證據(jù)的高科技性、無形性、多樣性和易被破壞性，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪在取證上面臨相當(dāng)?shù)睦щy。我國目前有關(guān)電子證據(jù)的立法尚不完善，網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的特點(diǎn)、收集、效力、采信規(guī)則及相關(guān)問題還有待探討。電子證據(jù)在司法實(shí)踐中有重要的法律地位，建立電子證據(jù)的取證、采信規(guī)則，對司法審判活動(dòng)具有重要意義。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；網(wǎng)絡(luò)犯罪；采信規(guī)則

中圖分類號：DF713 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０200－02

隨著網(wǎng)絡(luò)在工作和生活中的普及，由網(wǎng)絡(luò)滋生的犯罪也應(yīng)時(shí)而生。2002年7月，在北京發(fā)生一起通過發(fā)送電子郵件冒充新浪網(wǎng)進(jìn)行詐騙的案件，公安刑警利用電子郵件中提供的開戶銀行及賬號，找到了這家公司的辦公地點(diǎn)。由于資料隨發(fā)隨刪，電腦主機(jī)里沒有發(fā)現(xiàn)任何證據(jù)，案件的偵破主要通過對犯罪嫌疑人的審查訊問。案件本身的證據(jù)收集、提取不是很理想，因?yàn)榉缸锵右扇艘呀?jīng)將有關(guān)資料全部刪除，由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性、匿名性，使得追捕罪犯如同大海撈針。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，完成犯罪只需很短的時(shí)間，并且犯罪后可以很快地將犯罪記錄消去，不留痕跡。由此可見，對網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的難度之大。因此，犯罪證據(jù)的獲取和效力，就成為網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查的難點(diǎn)所在。

一、電子證據(jù)的含義與特征

網(wǎng)絡(luò)犯罪是指利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，它不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而是若干罪名的統(tǒng)稱。它既包括傳統(tǒng)的犯罪使用網(wǎng)絡(luò)這種形式予以實(shí)施，如使用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙罪、盜竊罪等傳統(tǒng)犯罪，也包括直接針對網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，如非法侵入重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、故意制作傳播計(jì)算機(jī)病毒罪等。證實(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)統(tǒng)稱為電子證據(jù)，關(guān)于電子證據(jù)的概念，目前尚無統(tǒng)一定論。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中、能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息。需要指出的是，研究電子證據(jù)，要注意區(qū)分計(jì)算機(jī)在證據(jù)形成過程中的作用。如通過計(jì)算機(jī)擬就的合同，若最終是以書面的形式交予對方簽字認(rèn)可的，則這些書面的合同文本才是證據(jù)，計(jì)算機(jī)只不過是生成書面證據(jù)的工具；如果這些合同是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給交易對方并得以確認(rèn)的，那么，此時(shí)計(jì)算機(jī)中保存的合同文本信息及對方的確認(rèn)信息即為電子證據(jù)。

同傳統(tǒng)的證據(jù)相比，電子證據(jù)具有獨(dú)自的特點(diǎn)：高科技性、無形性；表現(xiàn)形式的多樣性；易被破壞性；及時(shí)客觀性。

第一，高科技性和無形性。電子證據(jù)的形成具有高科技性，它可以存儲(chǔ)為電信息、磁信息等，這加大了證據(jù)保全的難度。而且所有的電子證據(jù)都必須轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制的機(jī)器語言，即都必須按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”，才能被電腦讀懂，它看不見摸不著，具有無形性。

第二，表現(xiàn)形式的多樣性。傳統(tǒng)證據(jù)的表現(xiàn)形式只能是載有過去事件內(nèi)容的物質(zhì)材料。和傳統(tǒng)證據(jù)的單一性相比，電子證據(jù)通過顯示器展現(xiàn)在閱讀者面前的，不僅是文字、圖像、聲音，還可以是它們的組合，它可以以多種載體、多種形式提交給法庭。

第三，易破壞性。與其他證據(jù)相比，電子證據(jù)是最容易受到破壞的。當(dāng)有人為因素或技術(shù)障礙介入時(shí)，電子證據(jù)就容易被篡改、偽造、破壞或毀滅。比如，誤操作、病毒、硬件故障等，這些都是危害數(shù)據(jù)安全、影響數(shù)據(jù)真實(shí)性的原因。

第四，及時(shí)客觀性。由于數(shù)據(jù)傳輸?shù)母咚傩?，電子證據(jù)的形成都是實(shí)時(shí)的。電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實(shí)地反映事物的本來面貌，是所有證據(jù)種類中證明效力最高的一種。它不像物證一樣會(huì)隨環(huán)境的改變而改變或滅失，不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)或帶有主觀性，避免了因其他因素干擾而帶來的不穩(wěn)定性。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的取證

電子證據(jù)的取證，是指對能夠?yàn)榉ㄍソ邮艿淖銐蚩煽亢陀姓f服性的存在于計(jì)算機(jī)和相關(guān)外設(shè)中的電子證據(jù)的確認(rèn)、保護(hù)、提取和歸檔的過程。

（一）電子證據(jù)取證面臨的問題

鑒于電子證據(jù)的以上特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的取證面臨如下問題：

第一，現(xiàn)有的法律沒有明確規(guī)定電子證據(jù)這種證據(jù)形式，也就是說電子證據(jù)還沒有在法律上取得合法地位。我國《刑事訴訟法》第五章第42條明確規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)?！蓖瑫r(shí)規(guī)定了七種證據(jù)形式，但并不包括電子證據(jù)這種證據(jù)形式，使得一些案件中即使抓住了犯罪嫌疑人，在移送起訴階段由于對證據(jù)的采信上的不同認(rèn)識而導(dǎo)致認(rèn)定障礙。

第二，電子證據(jù)在保全上有相當(dāng)?shù)碾y度。由于電子證據(jù)的易破壞性，銷毀起來相當(dāng)迅速。而且實(shí)踐中，普遍存在的問題是證據(jù)保全意識弱、動(dòng)作慢，從而使認(rèn)定犯罪的困難加大。此外，電子證據(jù)的保全措施又往往依賴專業(yè)人士或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)，所以，出現(xiàn)保全困難在所難免。

第三，技術(shù)上難以證明其唯一性。從證據(jù)的角度來說，所有的證據(jù)都要證明其唯一性。比如指紋，作為唯一的證據(jù)有定罪的作用。但網(wǎng)絡(luò)犯罪中，電子證據(jù)是以電訊號代碼的形式載于存儲(chǔ)介質(zhì)中，是無形的。從目前的技術(shù)看，所有的數(shù)字信息都很難說明它的唯一性，比如打印出來的文件是否進(jìn)行了修改，在證據(jù)中很難鑒別。

（二）電子證據(jù)的取證方式

由電子證據(jù)的特點(diǎn)所決定，網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子證據(jù)的提取有一定難度，其取證規(guī)則、取證方式都應(yīng)有別于傳統(tǒng)證據(jù)?？偨Y(jié)起來，主要有以下幾種取證方式：

第一，打印。即直接將與案件有關(guān)的電子證據(jù)打印在紙張上進(jìn)行取證。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印時(shí)間、數(shù)據(jù)信息在電腦中的位置等。而且應(yīng)當(dāng)采取措施監(jiān)督打印過程，防止人為的修改、刪除。

第二，查封、扣押。為了防止有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行損毀、破壞，對于涉及案件的電子證據(jù)可采取查封、扣押的方式，將其置于司法機(jī)關(guān)的保管之下。比如，在侵犯商業(yè)秘密的案件中，公安機(jī)關(guān)依法查封、扣押商業(yè)資料，將硬盤從機(jī)箱拆出，在筆錄上注明“扣押某品牌某型號硬盤一塊”。這既能有效地證明犯罪，也防止了商業(yè)秘密的泄露。

第三，制作司法文書。使用司法文書的方式可以通過權(quán)威部門對特待定事實(shí)的認(rèn)定作為證據(jù)，具有專門性、證明力高的特點(diǎn)。主要適用于對具有網(wǎng)絡(luò)特色的證據(jù)的提取，如數(shù)字簽名。在廣東，經(jīng)省政府批準(zhǔn)成立了以提供電子認(rèn)證服務(wù)為主營業(yè)務(wù)的廣東省電子商務(wù)認(rèn)證中心，到目前為止，該中心已簽發(fā)各類數(shù)字證書6萬余張，為用戶在網(wǎng)絡(luò)的電子商務(wù)活動(dòng)提供了安全保障。

第四，公證。鑒于電子證據(jù)的易被破壞性，通過公證機(jī)構(gòu)將有關(guān)電子證據(jù)進(jìn)行公證固定是獲取電子證據(jù)的有效途徑。2001年3月，新浪網(wǎng)育兒論壇被控刊載有損害他人名譽(yù)權(quán)的文章，南京市第三公證處接受申請，對新浪網(wǎng)頁上的育兒論壇的內(nèi)容進(jìn)行了保全證據(jù)公證。對包括打開電腦、進(jìn)入網(wǎng)頁的程序以及對電腦中出現(xiàn)的內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制等全過程進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督，并對現(xiàn)場情況進(jìn)行了拍照。之后，公證人員出具保全證據(jù)公證書。

三、電子證據(jù)的采信規(guī)則

電子證據(jù)的采信，是指根據(jù)現(xiàn)行法律，電子證據(jù)能否被法庭認(rèn)可為定案的證據(jù)。我國的《刑事訴訟法》規(guī)定了七種證據(jù)，只有這七種證據(jù)才能被采納為定案的證據(jù)。電子證據(jù)從其本質(zhì)來講和這幾類法定證據(jù)一樣，都能證明案件事實(shí)。但是實(shí)踐中的難點(diǎn)在于，一方面大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)表現(xiàn)為電子證據(jù)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁需要依賴電子證據(jù)；另一方面，我國法律并沒有把電子證據(jù)納入法定證據(jù)范圍，賦予其合法地位。要解決這個(gè)問題，最好的方法是以變通的方式認(rèn)可電子證據(jù)的法律地位，分不同情況對其證明效力進(jìn)行審查。審查電子證據(jù)的過程須體現(xiàn)以下基本規(guī)則：

第一，嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來源。這些證據(jù)既可以是司法機(jī)關(guān)調(diào)查時(shí)提取的，也可以是受害人提供的，或是其他人無意中收集到的。一般來說，司法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)可信度較高，其他人無意間收集到的證據(jù)則容易帶有偶然性和片面性。在證據(jù)采信過程中，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，證據(jù)的來源必須是客觀存在的；其次，根據(jù)電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、制作人、制作過程及設(shè)備情況，明確電子證據(jù)所反映的是否真實(shí)可靠，有無偽造和刪改的可能。

第二，審查電子證據(jù)的收集程序是否合法。只有符合法定程序的證據(jù)，才會(huì)被法庭采用。違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大的多。因此，在審查判斷電子證據(jù)時(shí)，要了解證據(jù)是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求。

第三，審查電子證據(jù)與事實(shí)的聯(lián)系。只有與案件相關(guān)的事實(shí)才能被認(rèn)為是證據(jù)。注意要審查電子證據(jù)之間、電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間、單個(gè)證據(jù)與全案證據(jù)之間，有無矛盾，是否吻合，差異點(diǎn)能否得到合理的解釋。對于自相矛盾、內(nèi)容前后不一致或不符合情理的電子證據(jù)，應(yīng)謹(jǐn)慎采納。

第四，根據(jù)唯一性的原則結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行審查判斷。多個(gè)連續(xù)的電子證據(jù)經(jīng)過時(shí)間空間上的排列、組合之后，應(yīng)同網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的發(fā)生、發(fā)展過程和結(jié)果一致，形成一個(gè)完整的證明體系，相互印證，所得出的結(jié)論是本案唯一的結(jié)論。如審查有無電子證據(jù)所反映的事實(shí)，同有關(guān)書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實(shí)，就可以認(rèn)定其效力，可以作為定案根據(jù)，反之則不能作為定案根據(jù)。

第五，通過證據(jù)展示制度及庭審質(zhì)證審查電子證據(jù)?？剞q雙方取證能力的制度性失衡在電子證據(jù)的取得方面顯得尤為突出。相對于辯方而言，控方不僅擁有各種強(qiáng)制偵查的特權(quán)，且電子證據(jù)通常直接由控方保全，而辯方不僅處于受到追訴的訴訟地位，在調(diào)查取證時(shí)又因?yàn)闊o法律授權(quán)極難獲取對己方有利的對立電子證據(jù)。辯方在刑事訴訟中只能主張否定電子證據(jù)的真實(shí)性和有效性。所以，在辯方提出合理申請的情況下，法庭可以要求控方在審判前允許辯護(hù)方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料，同時(shí)披露有關(guān)電子證據(jù)的來源等與電子證據(jù)效力相關(guān)的信息，通過擴(kuò)大控方展示責(zé)任來達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等。國際司法實(shí)踐已證明證據(jù)展示制度有助于提高訴訟效率，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟雙方權(quán)益平衡。

對電子證據(jù)的收集、判斷、運(yùn)用，是一個(gè)逐步完善、逐步規(guī)范的過程，這有賴于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和推廣。將來對電子證據(jù)進(jìn)行立法時(shí)，既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。在對證據(jù)的取舍和認(rèn)定上，每一個(gè)承辦人都會(huì)不同程度地運(yùn)用“自由心證原則”。 因此，法律不能給司法人員判定電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。

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