摘 要：隨著《物權(quán)法》的頒布實施，不動產(chǎn)預告登記制度在中國正式確立。不動產(chǎn)預告登記制度對于不動產(chǎn)物權(quán)變動具有極為重要的意義，同時這一制度設計有利于保障交易安全，有效遏制“一房二賣”的現(xiàn)象。然而《物權(quán)法》僅對不動產(chǎn)預告登記制度做了原則性的規(guī)定，即便有《房屋登記辦法》、《土地登記辦法》等部門規(guī)章的細化，中國不動產(chǎn)預告登記制度仍然存在立法不統(tǒng)一，適用范圍狹窄，效力不確定等一系列問題，旨在通過對不動產(chǎn)預告登記效力的研究對中國不動產(chǎn)預告登記制度提出實體及程序方面的完善。

關鍵詞：不動產(chǎn)預告登記；預告登記效力；制度完善

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）31-0085-02

一、不動產(chǎn)預告登記的概述

不動產(chǎn)預告登記制度最早起源于普魯士法中的異議登記制度，后為大陸法系國家及一些英美法系國家所采用，《德國民法典》中其稱為預登記，在日本叫做假登記，在中國臺灣地區(qū)及內(nèi)地稱之為預告登記。不動產(chǎn)預告登記制度發(fā)端于異議登記制度但其與異議登記存在根本區(qū)別，預告登記制度旨在保護將要發(fā)生的物權(quán)變動，其目的在于順利完成有預告登記向本登記的轉(zhuǎn)變而保障當事人的權(quán)利；而異議登記制度旨在推翻錯誤的登記而保障當事人的權(quán)利。

1.不動產(chǎn)預告登記的概念。關于不動產(chǎn)預告登記的概念不同地區(qū)有不同的定義：《德國民法典》第883條第1款規(guī)定了該制度，因此德國學者曼弗雷德·沃爾夫?qū)⑵涠x為“一種必須在土地登記簿中登記的擔保手段，它是為保障債權(quán)人實現(xiàn)其進行物權(quán)變更的債權(quán)請求權(quán)”[1]；《日本不動產(chǎn)登記法》第2條規(guī)定了假登記的適用情形，日本學者我妻榮將其定義為“以備將來進行預定的正式登記（終局登記），為了保全其權(quán)利而進行的登記。與正式登記不同，只進行預備登記不產(chǎn)生‘對抗力’”[2]；中國臺灣地區(qū)《土地法》第79條規(guī)定了預告登記制度，臺灣學者張龍文將預告登記定義為“為保全不動產(chǎn)物權(quán)得喪、變更、消滅為標的之債權(quán)請求權(quán)而為之準備登記”[3]?？梢娚鲜霾煌瑖?、地區(qū)的學者是從預告登記的擔保作用、目的以及保全權(quán)利等不同角度而對其進行描述?！段餀?quán)法》第20條規(guī)定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！备鶕?jù)這一規(guī)定可以將預告登記定義為：當事人為保障將來物權(quán)的實現(xiàn)而在物權(quán)變動沒有發(fā)生之前向登記機構(gòu)申請預先的登記，其效力在于排除第三人對物權(quán)的侵害。

2.不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)。預告登記制度存在的意義在于保全債權(quán)請求權(quán)，但登記有其自身的公示公信的效力，這就使得預告登記制度的性質(zhì)處于債權(quán)和物權(quán)間的灰色地帶。關于預告登記的性質(zhì)國內(nèi)外學者有著不同的觀點，主要有以下六種：第一種觀點認為預告登記產(chǎn)生獨立的限制權(quán)，此觀點為德國學者所主張；第二種觀點稱為非實體權(quán)利說，該觀點認為預告登記僅具有程序法上的意義；第三種是將預告登記看成當事人對物權(quán)的期待，也稱物權(quán)期待權(quán)；第四種是請求權(quán)保全制度說[4]，該學說主張預告登記兼具物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì)；第五種觀點認為預告登記是一種準物權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)；第六種觀點認為預告登記的性質(zhì)是物權(quán)化的債權(quán)，是債權(quán)物權(quán)化的具體表現(xiàn)之一。綜合上述觀點，筆者贊同第六種觀點，即預告登記是債權(quán)通過登記被賦予了物權(quán)的公示公信的效力，從而使得這一債權(quán)更具實現(xiàn)的可能性。

二、預告登記的效力

1.保全權(quán)利。如上所述，不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)為債權(quán)物權(quán)化，即債權(quán)請求權(quán)物權(quán)化，故預告登記最強大的效力為保全債權(quán)人的請求權(quán)。理論上對于保全權(quán)利作為預告登記的效力之一有絕對效力和相對效力之爭。絕對效力指一經(jīng)預告登記，登記義務人便除涂銷該登記外不得對該項物權(quán)作任何處分；相對效力指即便當事人申請了預告登記亦可作不妨害該登記的物權(quán)處分。相對而言相對效力能夠更好的發(fā)揮預告登記的作用，只要不妨害預告登記的權(quán)利，當事人完全可以作其他處分，一來有利于充分利用該物，二來可以增強該物的流轉(zhuǎn)從而促進經(jīng)濟的發(fā)展，再者言，法律不應強制干預義務人的無害處分。中國臺灣地區(qū)《土地法》第72條第2款中規(guī)定的即為預告登記保全權(quán)利的相對效力“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權(quán)有妨礙者無效”。

2.保全順位。預告登記保全請求權(quán)的順位是保障當事人的程序性權(quán)利，這種程序性權(quán)利的實現(xiàn)取決于預告登記能否順利的轉(zhuǎn)換為本登記。預告登記本身并不具有任何效力，只有在其完成向本登記的過渡才具有具體的法律效力。這便關涉到預告登記保全順位的效力有無溯及力的問題?！兜聡穹ǖ洹返?83條第3款規(guī)定，“以轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利為請求權(quán)的標的時，該項權(quán)利的順位按預告登記日期加以確定”。可見在德國，預告登記保全順位的效力以預告登記的時間為準，即當本登記實現(xiàn)時，在本登記之前登記的物權(quán)按其預告登記的順位排列。日本早期的學說采取溯及力說，后來將保全順位的效力分為兩種情況：在保全物權(quán)請求權(quán)的情況下，假登記的效力具有溯及力，以假登記的時間為準確定請求權(quán)的順位；在保全債權(quán)請求權(quán)的情況下，假登記的效力溯及至義務履行期，在義務履行期屆至后本登記前發(fā)生的與假登記內(nèi)容相抵觸的物權(quán)變動不生法律效力。雖然目前中國沒有明確的法律條文規(guī)定預告登記保全順位的效力，但實踐中，在本登記前的預告登記按時間先后安排其順位。預告登記保全順位的效力有助于均衡各方利益，使在先登記的物權(quán)優(yōu)于在后登記的物權(quán)，當然，如果在先登記的物權(quán)因存在瑕疵而無效或者被撤銷，在后登記的物權(quán)自然頂替前一登記順位而優(yōu)先實現(xiàn)。

3.破產(chǎn)保護。預告登記破產(chǎn)保護的效力指在債務人陷入破產(chǎn)程序的過程中，預告登記人可以以其預告登記對抗債務人和債務人的其他債權(quán)人而保全其請求權(quán)得以實現(xiàn)。債務人破產(chǎn)時債務人的不動產(chǎn)當然被視為破產(chǎn)財產(chǎn)由破產(chǎn)管理人支配，法律為了保護債權(quán)人規(guī)定當債務人破產(chǎn)時將所有未到期債權(quán)視為已到期，這樣預告登記人就可以完成本登記而保全已經(jīng)進行了預告登記的物權(quán)。各個國家和地區(qū)立法對這一效力均有規(guī)定。在德國，這一效力被稱為“完全效力”，《德國破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，“為保全破產(chǎn)人的土地權(quán)利，或破產(chǎn)人所為登記的權(quán)利讓與、消滅，或權(quán)利內(nèi)容、順位變更請求權(quán)，在登記簿上記入預告登記時，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行”。這一效力也適用于預告登記義務人死亡時其不動產(chǎn)被視為遺產(chǎn)的情況?！度毡酒飘a(chǎn)法》第53條規(guī)定，“破產(chǎn)人在宣告破產(chǎn)后，對于破產(chǎn)財團的財產(chǎn)所為的法律行為，不得對抗破產(chǎn)債權(quán)人”，當然日本也承認假登記債權(quán)人有權(quán)以其假登記對抗因債務人死亡而使其不動產(chǎn)進入繼承程序的權(quán)利。雖然中國在規(guī)定預告登記制度的有關立法中沒有強調(diào)預告登記的這一效力，但在處理破產(chǎn)人財產(chǎn)時還是規(guī)定了未到期的債權(quán)視為已到期，從而充分保護了債權(quán)人的財產(chǎn)使其不被視為破產(chǎn)財產(chǎn)。

三、完善中國不動產(chǎn)預告登記制度

（一）實體方面的完善

1.預告登記效力的完善。根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定可以看出中國在立法層面僅規(guī)定了預告登記保全權(quán)利的效力，盡管保全當事人的請求權(quán)是預告登記制度存在的核心意義，也不能忽略預告登記的其他效力，否則很難充分發(fā)揮預告登記的作用。在保全順位的效力方面，中國應采取中間處分行為的相對無效立法例，這樣規(guī)定有利于充分利用物的價值，提高交易效率。在破產(chǎn)保護的效力方面，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》以及相關法律法規(guī)均沒有明確規(guī)定經(jīng)過預告登記的不動產(chǎn)是否列入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，這對預告登記人的權(quán)利是一項潛在的威脅，立法應該予以規(guī)制。當然，預告登記人在債務人死亡時，同樣應該有保護其已經(jīng)進行了預告登記的不動產(chǎn)不被列入遺產(chǎn)的權(quán)利。

2.預告登記的消滅。關于預告登記的失效，《物權(quán)法》第20條第2款規(guī)定，“預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效?！眴螒{這一個條文很難規(guī)定出完整的預告登記消滅的情形，因此，在預告登記消滅的完善中至少要做到以下兩點：第一，應明確規(guī)定申請預告登記失效的主體為與該預告登記標的物有關的利害關系人，其中包括預告登記人、債務人以及有利害關系的第三人；第二，除了債權(quán)消滅和能夠申請而逾期未申請的原因外，義務人行使其抗辯權(quán)也應成為預告登記消滅的原因之一，義務人如果在被預告登記的不動產(chǎn)上享有一項永久性的抗辯權(quán)，他當然可以以之對抗預告登記。

（二）程序方面的完善

1.適用范圍的完善。在德國、瑞士以及中國臺灣地區(qū)，不動產(chǎn)預告登記僅適用于債權(quán)請求權(quán)，在日本除了債權(quán)請求權(quán)外適用于物權(quán)請求權(quán)。其差異的原因在于在物權(quán)變動模式上，前者采債權(quán)形式主義，后者采債權(quán)意思主義。鑒于中國法律也采取債權(quán)形式主義，預告登記的適用范圍也應以債權(quán)請求權(quán)為主，但不應太過局限，有學者建議預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權(quán)的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán)；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等[5]。

2.預告登記機關的設置。預告登記作為不動產(chǎn)登記的一種形式與不動產(chǎn)登記適用同一登記機關。中國現(xiàn)行立法對不動產(chǎn)登記的機關沒有做統(tǒng)一規(guī)定而是散見于各個部門，這種“多頭登記”不但浪費了大量人力、物力，而且極易造成各個登記機關所進行的登記存在沖突的情況，必然損害權(quán)利人的利益。中國學者對登記機關的選擇有不同看法，一是將登記機關放置在地方法院，德國是典型代表；二是用行政權(quán)力確認登記的效力，即設置行政機關擔任登記機關，日本采用這種辦法；三是利用如公證機關或者律師事務所之類的中介機構(gòu)來進行登記。筆者認為行政機關是最佳選擇，如果將法院作為中國的登記機關將要修改大量規(guī)定法院職權(quán)的有關立法，其中包括憲法。若將中介機構(gòu)登記機關減弱了登記的效力，使其陷入難以實現(xiàn)的境地。而選擇行政機關既符合中國的實際國情，也有利于貫徹登記的效力，而且行政機關已經(jīng)有大量的專業(yè)登記人員，節(jié)約社會成本。

參考文獻：

[1] [德]曼弗雷德·沃爾夫.物權(quán)法[M].吳越，李大雪，譯.北京:法律出版社，2004:208.

[2] [日]我妻榮.新版《新法律學辭典》[K].北京:中國政法大學出版社，1991:960.

[3] 張龍文.民法物權(quán)實物研究[M].臺北:漢林出版社，1977:170.

[4] 劉得寬.民法諸問題與展望[M].北京:中國政法大學出版社，2002:555.

[5] 蔣偉強.不動產(chǎn)預告制度登記研究[D].上海:華東政法學院，2007:24.[責任編輯 陳麗敏]