摘 要：兩個證據(jù)規(guī)則對我國的非法證據(jù)排除規(guī)則及證據(jù)運用做了規(guī)定，其中對非法證據(jù)被排除適用之后的補救措施沒有做具體的規(guī)定，但是從查明案件事實的角度出發(fā)，的確有必要采取適當?shù)难a救措施。采取何種補救措施，需要針對具體證據(jù)的非法性的特征來確定，總的原則是需要有利于查明案件事實，能夠滌除非法取證行為造成的對證據(jù)能力的污染，不形成新的非法證據(jù)。

關鍵詞：非法證據(jù)；補救措施；查明案件事實；滌除非法性

中圖分類號：DF713 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）32-0160-02

2010年6月13日頒布實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱兩個《規(guī)定》）對我國非法證據(jù)排除規(guī)則做出了規(guī)定。如果從查明案件事實的角度確有必要，則仍然需要對非法證據(jù)進行重新調(diào)查取證?？墒氰b于非法證據(jù)的非法性，就需要特殊的規(guī)則來滌除先前取證行為的非法性對新形成證據(jù)的污染。鑒于我國現(xiàn)行法律、司法解釋對這一特殊規(guī)則未有規(guī)定，本文嘗試對這一規(guī)則的內(nèi)容做一探索性的研討，針對幾種非法證據(jù)，提出補救時應當適用的規(guī)則，并提出幾種無法補救的非法證據(jù)。

一、非法證據(jù)被確認后的補救方法的概念

非法證據(jù)被確認后的補救方法，是指證據(jù)被確認為非法后，為了保證訴訟的順利進行，而直接針對被確認非法的證據(jù)的證據(jù)來源的補救性的取證方法。

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法和相關的司法解釋并沒有這一概念，之所以要提出“非法證據(jù)被確認后的補救方法”這一概念，是為了確保準確、及時的查明案件事實，保證訴訟的順利進行。

根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，只要證據(jù)被依程序確認為非法證據(jù)，該證據(jù)就不能作為定案的根據(jù)，被排除出認定事實過程之外。可是這只是從消極的方面確定了訴訟中遇到非法證據(jù)需要排除，而沒有從積極的方面指明出現(xiàn)非法證據(jù)時的后續(xù)處理。一般說來，當一部分證據(jù)被排除出訴訟過程的時候，必然伴隨著部分的案件事實的無法查清，然而根據(jù)《刑事訴訟法》第二條的規(guī)定，“準確、及時地查明犯罪事實”同樣是刑事訴訟的任務之一。如果被確認非法的證據(jù)的證據(jù)來源——需要注意的是非法證據(jù)排除規(guī)則排除的是證據(jù)而非證據(jù)來源——對于案件事實的查實來講，確實有非常重要的意義，那么就自然有必要直接針對被確認非法的證據(jù)的證據(jù)來源，重新調(diào)查取證，查清案件事實。以此保證案件事實的查清，保證對犯罪的追訴不因非法證據(jù)的確認而中斷。舉例來說，某人被證實曾經(jīng)在殺人案件的案發(fā)現(xiàn)場出現(xiàn)，而后因為刑訊逼供而供認自己有殺人犯罪的事實，其供述因具有非法性而被排除后，該人至少仍然能夠證實案發(fā)現(xiàn)場的原始狀況，因此其對于查清案件事實具有不可替代的作用，據(jù)此，當然有必要對該人重新調(diào)查取證，而對該人的重新調(diào)查取證就是非法證據(jù)被確認后的補救措施，在這一程序中適用的規(guī)則就是“非法證據(jù)被確認后的補救規(guī)則”。

非法證據(jù)被確認后的補救措施的目的是查清案件事實，當然要遵循調(diào)查取證的一般性程序規(guī)則，但是僅僅遵循一般性的取證規(guī)則仍然不夠，其原因在于先前的取證行為的非法性，往往會對后來的取證造成“污染”，而僅僅遵循一般性的取證規(guī)則往往不能夠滌除先前非法取證所造成的污染，從而造成新調(diào)查取得證據(jù)的“非法”。舉例來說，被告人經(jīng)受過刑訊逼供之后，會對原偵查機關的偵查人員，尤其是原辦案人產(chǎn)生恐懼心理，因此，在原辦案機關重新取證，或者原辦案人重新取證的情況下，即便辦案機關沒有采取刑訊逼供，仍然無法保證被告人能客觀作出供述，甚至有可能出于對辦案人的恐懼繼續(xù)做有罪供述。因此，有必要專門針對“補救方法”做出特別規(guī)定，作為一般性取證規(guī)則的“特別法”，其基本的要求就在于能夠“滌除先前非法取證所造成的污染”。

在此，有必要明確“非法證據(jù)被確認后的補救措施”與補充偵查概念之間區(qū)分?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第九條第一款規(guī)定：“庭審中，公訴人為提供新的證據(jù)需要補充偵查，建議延期審理的，法庭應當同意。” 從本條規(guī)定來看，補充偵查是非法證據(jù)被確認后所要采取的措施，可是需要注意的是：

1.補充偵查的調(diào)查范圍并不限于“非法證據(jù)的證據(jù)來源”，而非法證據(jù)被確認后的補救措施的重新調(diào)查范圍僅僅指“非法證據(jù)的證據(jù)來源”。前者的范圍要廣于后者。換句話說，補充偵查的過程中完全可以針對非法證據(jù)的證據(jù)來源重新調(diào)查取證。

2.補充偵查，僅僅是一般性的調(diào)查取證，因此僅僅需要遵循一般性的調(diào)查取證規(guī)則。而非法證據(jù)被確認后的補救措施則要求能夠滌除先前的非法取證所造成的污染，因此具有特殊性，其要求要嚴于補充偵查。后者相對于前者屬于特別法。

3.補充偵查根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定是獨立的一種調(diào)查階段，其概念外延非指偵查行為，而非法證據(jù)被確認后的補救措施則是指針對特定對象——非法證據(jù)的證據(jù)來源的調(diào)查取證行為，且因調(diào)查對象的特殊性，而需要適用新的規(guī)則。

二、幾種非法證據(jù)的補救方法

（一）采用暴力、威脅手段等非法手段獲取的言詞證據(jù)

《非法證據(jù)排除規(guī)定》第一條規(guī)定：“刑訊逼供等非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！睂τ诓扇⌒逃嵄乒┑缺┝κ侄潍@取的言詞證據(jù)，因受到暴力侵害的人往往懷有畏懼心理，如果不適用一定的特殊規(guī)則來打消其畏懼心理的話，想要其如實陳述，簡直就是不可能的事。筆者曾經(jīng)遇到這樣的情況，犯罪嫌疑人稱被辦案單位刑訊逼供，以前的供述不屬實，訊問人稱既然這樣就要退回辦案單位，犯罪嫌疑人馬上就改口，說以前的供述屬實，希望盡快處理，不要退回辦案單位。

因此，為保證重新取證的過程中犯罪嫌疑人、被害人、證人能夠打消畏懼心理，如實陳述，應當由檢察機關來重新取證，至少也要明確要求原辦案單位另行指派人員重新向犯罪嫌疑人、被害人、證人取證。只有在確有困難的情況下，才能退回偵查機關補充偵查，而且要求在退回補充偵查期間在對犯罪嫌疑人、被害人、證人重新取證時，必須另行指派人員。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“……人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應當提出糾正意見，同時應當要求偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證?！瓊刹闄C關未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回偵查機關補充偵查?！?/p>

該規(guī)定的基本精神同樣在于使犯罪嫌疑人、被害人、證人能夠打消疑慮，如實做出陳述。但是規(guī)定將“要求偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)查取證”作為優(yōu)先的選擇，僅僅在“必要時”才由檢察機關自行調(diào)查取證，在沒有另行指派的情況下，還要“退回補充偵查”。這樣的規(guī)定顯然與該規(guī)定的本意相背離。

（二）在非法羈押情況下獲取的犯罪嫌疑人供述

存在有非法羈押情況下獲取的犯罪嫌疑人供述應當作為非法證據(jù)予以排除。如需補救，應當先行解除非法羈押狀態(tài)，而后重新訊問，錄取筆錄。需要注意的是，兩個《規(guī)定》并沒有將非法羈押情況下獲取的犯罪嫌疑人供述作為非法證據(jù)的種類，但是《憲法》第37條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！狈欠b押行為侵犯了憲法所規(guī)定的公民的人身自由權，而人身自由權屬于人身權的一種，因此，非法羈押行為的違法性與刑訊逼供的違法性相等同，所以非法羈押所取得的證據(jù)屬于非法證據(jù)，應當絕對的排除。在實踐中已經(jīng)有將非法羈押期間的供述作為非法證據(jù)予以排除的判決。南康市人民檢察院于2003年3月13日決定對吉森林監(jiān)視居住，但是沒有通知公安機關執(zhí)行，將吉森林限制在其合法住所，而是指派該院法警執(zhí)行，將吉森林限制在該院?！?005〕贛中刑二抗字第2號裁判文書中認為，這種做法與法律中關于監(jiān)視居住的規(guī)定不符，吉森林的供述筆錄系在被違法采取強制措施期間所做的有罪供述，屬于非法證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

（三）經(jīng)非法搜查、扣押的物證、書證、非法調(diào)取的他人電子郵件、手機短信、網(wǎng)上聊天記錄等電子證據(jù)

《中華人民共和國憲法》第13條第一款規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅?！?第40條規(guī)定：“……除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密?！?/p>

非法搜查他人住宅侵犯了公民的住宅安寧權，非法扣押他人郵件、電報、非法調(diào)取他人電子郵件、手機短信、網(wǎng)上聊天記錄侵犯了公民的通信自由和通信秘密、非法扣押他人的財產(chǎn)、文件侵犯了公民的財產(chǎn)權。通過此類方法獲取的物證、書證都屬于以非法手段獲取的物證、書證，應當根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第十四條的規(guī)定予以排除。通過此類方法獲取的電子證據(jù)，雖然沒有在《非法證據(jù)排除規(guī)定》中做出明確規(guī)定，但是從立法精神來看，采取此類收集證據(jù)的方法侵害了公民的憲法權利，當然應當被排除。

經(jīng)非法搜查、扣押的物證、書證、非法調(diào)取的他人電子郵件、手機短信、網(wǎng)上聊天記錄等電子證據(jù)的非法性，在于侵害了公民的住宅安寧權、通信秘密與通信自由權、財產(chǎn)權，相應的，其補救措施的要點在于取得被侵害人的同意，只有能夠合法的取得被侵害人的事后認可，才能夠排除其非法性。因為公民自身的權利只有公民自己能夠處分，只要公民事后認可的意思是自愿的、真實的，從減少訴訟成本和實質(zhì)正義的角度，應當認可偵查機關行為的非法性被排除。需要注意的是，雖然在緊急的情況下可以先行搜查扣押，相關手續(xù)可以補辦，但是如果在合理的期限內(nèi)沒有補辦的話，則不能再以“事后補辦”的方法排除“非法性”，其非法取得的證據(jù)只能通過“公民事后認可”才能排除非法性。

[責任編輯 杜 娟]