摘 要：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》是中國(guó)法史學(xué)研究的里程碑之作，在這部著作里，瞿同祖先生通過研究中國(guó)古代國(guó)家制定法和訴訟案件來考察中國(guó)古代法律制度基本精神，對(duì)于中國(guó)法史學(xué)研究產(chǎn)生了極大的影響。然而，瞿著因看不到社會(huì)、法律及其之間的互動(dòng)關(guān)系，從而對(duì)于制定法和民間法之間的互動(dòng)博弈存在失之專斷的簡(jiǎn)單化傾向，因而其法律史解釋也具有較大的主觀性。

關(guān)鍵詞：中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)；國(guó)家制定法；民間習(xí)慣法

中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2011）32-0157-03

《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》（后稱瞿著）是瞿同祖先生受梅因、馬林諾夫斯基等人影響，萌發(fā)了撰述中國(guó)法制史之意，并根據(jù)其在二十世紀(jì)三四十年代在云南大學(xué)和西南聯(lián)合大學(xué)講中國(guó)法制史和社會(huì)史的講稿改寫而成的學(xué)術(shù)著作。該書正如他后來說的“是將法律與社會(huì)結(jié)合起來予以研究的一個(gè)創(chuàng)新嘗試，這既是一部法律史，也是一部社會(huì)史?！盵1]這種研究開創(chuàng)了中國(guó)法制史研究的新紀(jì)元，成為中國(guó)法史學(xué)研究的里程碑。

一、《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》的學(xué)術(shù)成就——以法社會(huì)學(xué)的眼光審視中國(guó)法律發(fā)展歷程

通過對(duì)瞿著的閱讀與分析，筆者可以清晰地看到，瞿同祖先生以一種法社會(huì)學(xué)的眼光來審視中國(guó)古代法律制度，擴(kuò)展了研究視野，強(qiáng)調(diào)國(guó)家法與社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化的關(guān)系。與此同時(shí)，瞿同祖先生又堅(jiān)持從“書本上的法律”到“行動(dòng)中的法律”，重視對(duì)法律條文的分析，認(rèn)為這是研究法律的根據(jù)，并且深刻地認(rèn)識(shí)到法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距。正是因?yàn)槿绱耍闹脖还J(rèn)為中國(guó)法史學(xué)研究的經(jīng)典著作。①

總的說來，瞿著緊緊圍繞“家族”與“階級(jí)”這兩個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)法律核心概念，闡明法律所著重維護(hù)的社會(huì)制度和秩序、身份等級(jí)。它首先是從“家族”談起，而家族是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的起點(diǎn)和根本所在，也是中國(guó)古代法律的根基和特質(zhì)所在，再由“家族”而談到家族得以形成的“婚姻”，然后談到“階級(jí)”，最后談貫穿于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)和法律講之中的“思想”。正如梅因在其名著《古代法》里所說的那樣:“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身體到契約’的運(yùn)動(dòng)?！盵2]瞿同祖先生正是緊緊抓住“身份”的差異來揭示中國(guó)古代法之核心——不同的身份，享有不同的法律權(quán)力和特殊的社會(huì)地位。②“階級(jí)”是儒家意識(shí)形態(tài)的另一個(gè)核心，瞿同祖先生通過“階級(jí)”這個(gè)特定概念來闡釋法律與社會(huì)之間的密切聯(lián)系?！靶滩簧洗蠓?，禮不下庶人”，“若以賤凌貴則法律上別立專條采取加重主義，加重的程度是與官品的高下成比例的。”[3]這種因身份地位的不同而在法律上的權(quán)利義務(wù)地位有差異，是法律與社會(huì)生活密切相關(guān)的證明，也是儒家思想對(duì)法律影響的結(jié)果。

正如瞿同祖先生在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》的導(dǎo)論中所說的: “法律是社會(huì)產(chǎn)物，是社會(huì)制度之一，是社會(huì)規(guī)范之一，它與風(fēng)俗習(xí)慣有密切的關(guān)系，它維護(hù)現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價(jià)值觀念，它反映某一時(shí)期、某一社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，法律與社會(huì)的關(guān)系極為密切?！薄叭魏紊鐣?huì)的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會(huì)制度和社會(huì)秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會(huì)背景，才能了解這些法律的意義和作用?！盵3]而筆者認(rèn)為，就像我國(guó)某些學(xué)者評(píng)論的那樣，“以社會(huì)去闡明法律，以法律去闡明社會(huì)?！盵1]是本書最大寫作特色所在。

而在研究方面，瞿著還有一個(gè)突出的特點(diǎn)就是材料運(yùn)用的突破。瞿同祖先生運(yùn)用的材料不僅有《魏書·刑法志》、《唐律疏議》等正式的法律文獻(xiàn)，還廣泛地涉及如《刑案匯覽》、《太平御覽》等包括判例、民俗、野史在內(nèi)的各種歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、文化人類學(xué)的材料；由于材料詳實(shí)豐富，論證當(dāng)然更加充分有力，因此也具有重要的借鑒和指導(dǎo)意義。

綜上所述，《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》文筆優(yōu)雅，耐人咀嚼回味，更因?yàn)槠浣?jīng)典的寫作范式， 對(duì)于法史的研究來說具有示范作用，是一本值得再三認(rèn)真仔細(xì)研讀、借鑒的著作。

二、對(duì)《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》的批判閱讀——“民間習(xí)慣法”研究的缺失及其主觀性的反思

《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書之成就及其地位無庸置疑，但是，當(dāng)筆者帶著對(duì)經(jīng)典著作的批判與反思的意識(shí)，考慮到瞿同祖先生著述時(shí)所處的西學(xué)東漸的時(shí)代背景，結(jié)合自己閱讀文本時(shí)的困惑再次閱讀《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書時(shí)，筆者想到，當(dāng)作者用西方的、現(xiàn)代的理論框架支撐下的社會(huì)學(xué)方法來分析、闡釋中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)時(shí)，許多可以爭(zhēng)辯的問題就很可能被遮蔽掉了。筆者認(rèn)為，在瞿同祖先生在著作中，瞿同祖先生通過關(guān)注國(guó)家制定法和訴訟案件來考察中國(guó)古代法律制度基本精神的做法，會(huì)導(dǎo)致其使看不到社會(huì)變遷、法律變遷以及“民間習(xí)慣法”與“國(guó)家制定法”的互動(dòng)博弈，因而使其自身的理論可能存在值得推敲之處。

（一）《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》的法律史解釋之盲點(diǎn)——“民間習(xí)慣法”研究的缺失及其反思

首先，盡管瞿著在前言中將其法律史研究的視野明確限定于“漢代至清代二千余年間的法律”，以試圖繞開中國(guó)學(xué)術(shù)史上有關(guān)“封建分期”的著名爭(zhēng)論，但是，不僅全書多有涉及漢代以前的思想和制度。而且按照錢穆的說法，在中國(guó)歷代發(fā)展過程中，隨著社會(huì)的發(fā)展，階層的變動(dòng)①經(jīng)常發(fā)生[4]，而瞿著中單就漢代至清代而言，將其作為一個(gè)靜態(tài)的整體，也是非常專斷的。

同時(shí)，瞿著在相對(duì)于“民間習(xí)慣法”與“國(guó)家制定法”之間的互動(dòng)博弈②著墨不多。瞿著將其視野局限于作為“國(guó)家制定法”的儒家倫理對(duì)法律的影響，而忽視多種多樣的“民間習(xí)慣法”與“國(guó)家制定法”之間的互動(dòng)博弈。瞿著將中國(guó)傳統(tǒng)法律的精神概括為“家族和階級(jí)”——用梁治平的話說，即是“身份社會(huì)與倫理法律”[5]。也正是在這個(gè)意義上，胡必亮認(rèn)為，“即使以儒家思想為主體的非正式制度后來日益被正式制度化為國(guó)家的‘國(guó)家制定法’了，但現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的、豐富多彩的、沒有被正式制度化的‘民間習(xí)慣法’也無時(shí)無刻不在發(fā)揮著重要作用。中國(guó)從來沒有統(tǒng)一地制度化過，不論是正式制度，還是非正式制度，不論是‘國(guó)家制定法’還是‘民間習(xí)慣法’?！盵6]另外，誠(chéng)如鄧正來教授所說：“所謂的中國(guó)法律結(jié)構(gòu)的‘雙軌性’：在設(shè)定有一種自上而下的作為‘國(guó)家制定法’的國(guó)家法安排的同時(shí)，也存在著一種自下而上的縣級(jí)以下的作為‘民間習(xí)慣法’的習(xí)慣法的安排?！盵7]

通過學(xué)理及現(xiàn)實(shí)的分析，筆者認(rèn)為，作為“民間習(xí)慣法”的習(xí)慣法對(duì)于中國(guó)古代社會(huì)秩序的維持是不可或缺的。

第一，法律多元現(xiàn)象是在社會(huì)中普遍存在的，“法律可以被寬泛地理解為一種‘使人類行為受規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)’，這樣一來，法律就不再是被認(rèn)為是國(guó)家的獨(dú)占物?！盵5]梁治平教授指出，“所謂國(guó)家法可以被一般地理解為由特定國(guó)家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施?！聦?shí)上，國(guó)家法在任何社會(huì)里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一部分，在國(guó)家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)了國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)?！盵5]

第二，中國(guó)古代社會(huì)治理方式有其特殊性，為民間習(xí)慣法體系的發(fā)展提供了空間。中國(guó)古代社會(huì)皇權(quán)對(duì)社會(huì)的治理到縣就為止了。在這種理論分析體制下，鄉(xiāng)民的生活就成為一個(gè)國(guó)家法的難題，在中國(guó)古代歷史實(shí)踐中，鄉(xiāng)民社會(huì)有著一定的自治能力，即習(xí)慣于依靠的士紳、族長(zhǎng)等運(yùn)用習(xí)慣法來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。③

第三，從對(duì)于中國(guó)古代法發(fā)展的研究成果可以看出，因?yàn)樵诠糯袊?guó)對(duì)關(guān)乎民生的民商事法律規(guī)定的很少，所以民間習(xí)慣法在社會(huì)生活中實(shí)際上扮演著非常重要的角色，如果在研究古代中國(guó)法治與社會(huì)的時(shí)候只將研究視野局限于國(guó)家制定法，顯然有些片面了。事實(shí)上，中國(guó)古代社會(huì)的習(xí)慣法是很發(fā)達(dá)的[8]。

綜上所述，筆者發(fā)現(xiàn)，一方面，瞿著所體現(xiàn)的整體社會(huì)歷史文化觀使其強(qiáng)調(diào)儒家思想對(duì)法律的影響，但另一方面，瞿著又不得不關(guān)注符合人們功能需要的各種“法律變通”現(xiàn)象。①而這種張力的存在、特別是諸種“民間習(xí)慣法”對(duì)法律影響的存在也表明：主要聚焦于“國(guó)家制定法”的那種斷言“古代法律可說全為儒家的倫理思想和禮教所支配”[9]的觀點(diǎn)以及分析方法，不僅失之專斷，而且也有簡(jiǎn)單化的傾向。因此，筆者認(rèn)為，從中國(guó)古代社會(huì)的特質(zhì)出發(fā)，既關(guān)注作為“國(guó)家制定法”的國(guó)家法，又關(guān)注作為“民間習(xí)慣法”習(xí)慣法，才能完整地展現(xiàn)中國(guó)古代社會(huì)的法律精神和特征。

同時(shí)，筆者認(rèn)為，瞿同祖先生之所以看不到“民間習(xí)慣法”的重要性，實(shí)是因?yàn)轹耐嫦壬睦碚撌窃凇皩⑽鞣缴鐣?huì)歷史經(jīng)驗(yàn)的特殊性轉(zhuǎn)換為人類社會(huì)歷史的普遍性”這一理念的支配下，把西方法律社會(huì)學(xué)的研究方式直接套用到中國(guó)古代社會(huì)與法律的研究上，這導(dǎo)致其切割掉了作為“民間習(xí)慣法”的習(xí)慣法，進(jìn)而曲解中國(guó)古代社會(huì)及其法律，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)于中國(guó)古代社會(huì)的意義是與西方社會(huì)一樣重要的，沒有從中國(guó)古代社會(huì)“家國(guó)同構(gòu)”的特殊性以及“國(guó)家制定法”與“民間習(xí)慣法”的互動(dòng)出發(fā)來探討中國(guó)古代法的基本精神。

（二）《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》法律史解釋的主觀性及其反思

另外，在筆者看來，瞿著的法律解釋觀還有一個(gè)較為致命的缺陷——解釋的主觀性。瞿著法律史解釋的主觀性集中體現(xiàn)在其毫無反思地預(yù)設(shè)這樣兩個(gè)相互勾連的“經(jīng)世致用”的政治意識(shí)形態(tài)前提：梅因式的“從身份到契約”的單線社會(huì)進(jìn)化觀和“尾隨西方”的現(xiàn)代化模式[10]。②

在筆者看來，這種影響不僅是引導(dǎo)性的，更是前設(shè)性的，即梅因“從身份到契約”的單線社會(huì)進(jìn)化觀事實(shí)上構(gòu)成了瞿著不加質(zhì)疑的前設(shè)。而且，他還把這種“古今問題”與“中西問題”隱而不顯地勾連起來，潛意識(shí)地以他所理解的西方法律文化和法律制度為范本開展論證，對(duì)不合現(xiàn)代法律文化和法律制度的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和法律制度進(jìn)行審視和批判。

同時(shí)，梅因式的“從身份到契約”的單線社會(huì)進(jìn)化觀和“尾隨西方”的現(xiàn)代化模式之前設(shè)也貫穿于他對(duì)傳統(tǒng)法律的具體分析和評(píng)價(jià)中。③ 也正是在這個(gè)意義上，瞿著隱而不顯地接受了早期進(jìn)化論范式的單線進(jìn)化論，而否棄了文化的功能分析更傾向支持的“非西方中心論”的復(fù)線進(jìn)化論，因此筆者認(rèn)為，瞿著具有一定的主觀性和片面性。

三、法·辨——《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》之成就與批判

求真，是治史者不滅的夢(mèng)境，雖然瞿同祖先生在著作中通過僅僅關(guān)注國(guó)家制定法和訴訟案件來考察中國(guó)古代法律制度基本精神的做法，使得其不僅因看不到社會(huì)變遷、法律變遷以及“民間習(xí)慣法”與“國(guó)家制定法”的互動(dòng)博弈而有失之專斷的簡(jiǎn)單化傾向，而且其法律史解釋也因其梅因式的單線進(jìn)化論和“尾隨西方”的現(xiàn)代化模式之前設(shè)的存在而具有較大的主觀性；但是，不可否認(rèn)的是，《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書中瞿同祖先生以娓娓道來的方式運(yùn)用優(yōu)雅的文筆以及豐富的史料對(duì)中國(guó)法律發(fā)展進(jìn)程進(jìn)行分析，強(qiáng)調(diào)國(guó)家法與社會(huì)結(jié)構(gòu)、文化的關(guān)系，并且深刻地認(rèn)識(shí)到法律條文與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距，開創(chuàng)了一種全新的研究范式，是公認(rèn)的中國(guó)法史學(xué)研究的經(jīng)典著作。

在對(duì)法律史的研究過程中，正是通過瞿同祖先生這樣的對(duì)學(xué)術(shù)孜孜不倦的學(xué)者的努力，作為后輩的我今天才能閱讀到如此優(yōu)秀的學(xué)術(shù)成果，更加清楚地看到中國(guó)法律的過去，也更好地理解中國(guó)法律的現(xiàn)在以及未來，站在“前人的肩膀”上繼續(xù)努力，并用一種法社會(huì)學(xué)的眼光來審視中國(guó)古代法律制度。

參考文獻(xiàn)：

[1] 胡旭晟.擦亮二十世紀(jì)中國(guó)法史學(xué)的豐碑［C］//中西法律傳統(tǒng)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律史研究所編.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2004：358.

[2] 梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京:商務(wù)印書館，1996：97.

[3] 瞿同祖.瞿同祖法學(xué)論著集[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：37.

[4] 錢穆. 國(guó)史新論[M]. 桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2005：55.

[5] 梁治平.清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996．

[6] 胡必亮.關(guān)系共同體[C]//.張曙光，鄧正來，譯.中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)論：第4卷，北京:法律出版社，2005：5-10.

[7] 鄧正來.中國(guó)法學(xué)向何處去[M].北京：商務(wù)印書館，2006：97.

[8] 楊方泉．塘村糾紛：一個(gè)南方村落的土地、宗族與社會(huì)[M]．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2006：13-14．

[9] 瞿同祖.中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì) [M].北京:中華書局，2003：353.

[10] 強(qiáng)世功.法律移植、公共領(lǐng)域與合法性——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律(1840—1980)[C]//20 世紀(jì)的中國(guó):學(xué)術(shù)與社會(huì)(法學(xué)卷).濟(jì)南：山東 人民出版社，2001：51.[責(zé)任編輯 杜 娟]