【案例重現(xiàn)】

2010年2月，上海華篷防爆科技有限公司（以下簡稱華篷公司）向陜西省安監(jiān)局反映情況，稱北京優(yōu)孚爾公司爲(wèi)陜西高速延長石油公司提供的一種橇裝式加油設(shè)備不能保證油罐及橇裝式加油站的安全，油罐沒有經(jīng)過防爆性能檢測。可安監(jiān)局的調(diào)查還沒回來，對方馬上作出回應(yīng)，以商業(yè)詆毀爲(wèi)由將華篷公司告上法院。

上海市盧灣區(qū)法院認(rèn)為，華篷公司采用了較爲(wèi)隱諱的詆毀方式，其主觀上具有過錯，客觀上損害了北京優(yōu)孚爾公司的商業(yè)聲譽，故作出一審判決，認(rèn)定上海華篷公司構(gòu)成商業(yè)詆毀。被告上海華篷公司不服，上訴至上海市第一中級人民法院。幾經(jīng)曲折，終于在二審獲得勝訴，將行爲(wèi)性質(zhì)定性爲(wèi)同業(yè)監(jiān)督。

鬧得沸沸揚揚的奇虎360與騰訊QQ之爭，使「商業(yè)詆毀」這個名詞進(jìn)入了公衆(zhòng)的視野。作爲(wèi)最傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行爲(wèi)之一，這些年訴諸法庭的商業(yè)詆毀案只增不減。盡管法律明確規(guī)定其構(gòu)成要件「經(jīng)營者不得捏造、散布虛僞事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽」，但司法實踐中對「捏造」、「散布」等如何認(rèn)定，常常會有不同的結(jié)論。

上海市第一中級人民法院近期改判的華篷公司商業(yè)詆毀案似乎提供了一個可供討論的范本。上海華篷公司因就北京優(yōu)孚爾公司的一種橇裝式加油設(shè)備的安全性向陜西省安監(jiān)局反映情況，被對方以商業(yè)詆毀爲(wèi)由告上法院。盡管二審將行爲(wèi)性質(zhì)定性爲(wèi)同業(yè)監(jiān)督，但該案卻向當(dāng)前的行業(yè)企業(yè)提示了一個重大問題：即商業(yè)詆毀與同業(yè)監(jiān)督的界限到底在哪里。企業(yè)間相互背著同業(yè)經(jīng)營者敏感的競爭身份，同業(yè)監(jiān)督究竟應(yīng)該何去何從？

界限模糊 同業(yè)監(jiān)督動力不足

「華篷公司根據(jù)北京優(yōu)孚爾公司對涉案産品的描述、相應(yīng)國家標(biāo)準(zhǔn)以及作爲(wèi)同業(yè)生産者的自身專業(yè)分析，提供了相關(guān)附件作爲(wèi)充分依據(jù)，并未進(jìn)行任何事實捏造。」華篷公司法務(wù)部經(jīng)理王書光認(rèn)爲(wèi)，公司有權(quán)向職能部門就産品安全風(fēng)險進(jìn)行情況反映和提供綫索，企業(yè)根據(jù)專業(yè)知識對涉案産品進(jìn)行合理質(zhì)疑，不存在主觀過錯?？墒窃谝粚徶?，法院認(rèn)爲(wèi)華篷公司的舉報結(jié)論都是推論性的，并沒有進(jìn)行舉證，雖沒有通過自己直接向消費者散布，但借助一個更有影響力和公信力的主體——陜西省安監(jiān)局，向消費者間接傳達(dá)了損害北京優(yōu)孚爾公司的商業(yè)聲譽的不實信息，構(gòu)成商業(yè)詆毀。

「如果把同業(yè)監(jiān)督與商業(yè)詆毀混淆，那今後誰還敢反映情況？」中國科學(xué)院研究生院法律與知識産權(quán)系主任李順德教授如是說。

然而，在一些特殊産品的行業(yè)監(jiān)督中，提出合理質(zhì)疑容易，但是要想取證充分卻幷不是一件容易的事情。上海市一中院在華篷公司商業(yè)詆毀案的二審判斷中似乎提出了一個標(biāo)準(zhǔn)，即判斷情況反映的內(nèi)容是不是屬于虛僞事實，應(yīng)當(dāng)從兩個方面進(jìn)行考量：第一，內(nèi)容本身與客觀事實是不是大部分相符；第二，信息制造者得出的結(jié)論依據(jù)是否充分以及論證過程的妥當(dāng)性。

「在同業(yè)監(jiān)督時，企業(yè)要把問題發(fā)現(xiàn)到什麼程度，是否要確鑿無疑有充分證據(jù)，還是可以用質(zhì)疑的態(tài)度和方式來反映問題，向什麼部門反映問題更爲(wèi)合適等，其實是企業(yè)在同業(yè)監(jiān)督時的問題所在，也是難點所在?！谷A篷公司主管知識産權(quán)工作的副總經(jīng)理劉忠祥說。

如果沒有專業(yè)團(tuán)隊提供和證明確鑿無疑的證據(jù)，往往很多時候只是一種擔(dān)心和質(zhì)疑，其中可能存在的紕漏，在這種情況下向相關(guān)方面反映情況是否應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種詆毀呢？且由于同業(yè)監(jiān)督中同業(yè)經(jīng)營者敏感的競爭身份，很容易引起其他同業(yè)經(jīng)營者對其舉報目的的合理性懷疑，在這種情況下，同業(yè)監(jiān)督的邊界問題就顯得極爲(wèi)重要。

「我們應(yīng)該鼓勵企業(yè)實事求是地相互監(jiān)督。但現(xiàn)實問題是企業(yè)并沒有那麼大的精力，因爲(wèi)如果要提供確鑿無疑的證據(jù)，是需要人力物力和財力的?！箛鴦?wù)院發(fā)展研究中心産業(yè)安全研究中心主任滕飛博士認(rèn)爲(wèi)。因此騰飛建議同業(yè)監(jiān)督的職能可以讓更多的協(xié)會承擔(dān)，即由龍頭老大牽引行業(yè)組織，國家給予授權(quán)和一些支持。

但劉忠祥坦承，「建議是好建議，但實施起來難度也很大。畢竟行業(yè)老大也是同業(yè)競爭者的身份，所以同業(yè)監(jiān)督的難點依然存在?！?/p>

「作爲(wèi)個案，華篷公司可能付出了很多的代價，即使贏了訴訟，最後是否能夠得到彌補還不確定?，F(xiàn)實中很多維權(quán)案件是贏了官司輸了錢。一個官司打完之後，企業(yè)卻被擊垮了?！贡本﹦?wù)實知識産權(quán)研究中心主任程永順說。

且華篷公司也是屢遭侵權(quán)之後才建立起了遍布全國的打假辦公室，也才有了一部分精力和人力的投入。但更普遍的現(xiàn)狀是，很多企業(yè)在這方面幾乎無投入，更何況在同業(yè)監(jiān)督存在不確定後果的情況下，企業(yè)的動力也就更加不足。

謹(jǐn)慎合法的同業(yè)監(jiān)督應(yīng)提倡

牛奶三聚氰氨、雙匯「瘦肉精」、上?！溉旧z頭」以及「牛肉膏」造假牛肉……一系列食品安全事件在拷問監(jiān)管體制的時候，有一種監(jiān)督常常被人們忽略——同業(yè)監(jiān)督。

「上海毒饅頭事件的曝光主要是新聞媒體監(jiān)督的結(jié)果。但是如果有其他同業(yè)經(jīng)營者，比如其他食品企業(yè)知道有企業(yè)使用對人體有害的色素生産食品，應(yīng)該有義務(wù)向相關(guān)部門反映，或者提供一些線索?！怪袊ù髮W(xué)教授張廣良認(rèn)爲(wèi)。

同濟(jì)大學(xué)知識産權(quán)學(xué)院院長陶鑫良教授指出，「在一些涉及重大民生的行業(yè)産品中，比如涉及到公衆(zhòng)的生命財産安全，事關(guān)市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益的行業(yè)産品，對比其他産品需要更高程度的監(jiān)督，包括社會監(jiān)督。在社會監(jiān)督中，同業(yè)監(jiān)督可能是相對更專注、更到位、更有效的監(jiān)督?！?/p>

的確，對於某些行業(yè)內(nèi)的專業(yè)知識，一般消費者不一定了解，甚至有的時候是不可能知道的。像食品安全、産品質(zhì)量等問題或者常年隱藏于行業(yè)內(nèi)部，外人很難知曉；或者由于專業(yè)門檻的限制，消費者的監(jiān)督更無從談起，由此，同業(yè)監(jiān)督在這個時代背景下的重要性就越發(fā)突顯出來。

「對于同業(yè)之間的監(jiān)督，應(yīng)該加以提倡和強化。因爲(wèi)企業(yè)之間積極進(jìn)行這種同行競爭關(guān)系的企業(yè)監(jiān)督，他們所起到的作用，往往是我們很多行政管理機(jī)關(guān)難以做到的，也是一般的消費者難以做到的。這也是每個企業(yè)的社會責(zé)任?！估铐樀抡f。陶鑫良教授也認(rèn)爲(wèi)，「對于高風(fēng)險産品，同業(yè)往往具有更多的專業(yè)知識。因而要比普通個人、法人以及其他組織應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，關(guān)鍵是在實施舉報行爲(wèi)的整個過程是否是謹(jǐn)慎的、合理的?！?/p>

然而，說歸說，做歸做，同業(yè)監(jiān)督喊了十來年，從近年衆(zhòng)多産品安全事件甚至是環(huán)境污染事故來看，同業(yè)監(jiān)督的力量一直很薄弱，大陸同業(yè)監(jiān)督還不普遍，也缺乏推動法律進(jìn)步的動力。在2011年年初呼聲很高的《反不正當(dāng)競爭法》修改中，更多的則是針對當(dāng)前的行業(yè)熱點，即互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的不正當(dāng)競爭進(jìn)行的調(diào)整和修改，對同業(yè)監(jiān)督方面的問題涉及似乎并不多。

企業(yè)應(yīng)尊重正常、合法的競爭權(quán)利，在充分事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行合法的監(jiān)督。同時，中國人民大學(xué)知識産權(quán)學(xué)院副教授張廣良也提出，「向行政機(jī)關(guān)舉報檢舉是否一定不構(gòu)成商業(yè)詆毀，還需要通過具體案件進(jìn)行分析。如果經(jīng)營者多次向不同行政機(jī)關(guān)進(jìn)行投訴檢舉，而且檢舉內(nèi)容是非常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模屈N，這種行爲(wèi)也可能會構(gòu)成商業(yè)詆毀，同時也違反反不正當(dāng)競爭法第二條的誠實信用原則，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。」

企業(yè)因?qū)σ粋€産品的舉報，一審中被判定爲(wèi)商業(yè)詆毀。盡管二審將行爲(wèi)性質(zhì)定性爲(wèi)同業(yè)監(jiān)督，但由此惹來的一身官司，卻給同業(yè)監(jiān)督蒙上陰影。

商業(yè)詆毀與同業(yè)監(jiān)督的界限到底在哪里？企業(yè)間相互背著同業(yè)經(jīng)營者敏感的競爭身份，同業(yè)監(jiān)督究竟應(yīng)該何去何從？