摘要：刑事管轄權(quán)是刑法空間效力的核心問題，是國家基于主權(quán)所享有的對刑事犯罪進行定罪量刑的權(quán)力。尤其在域外犯的場合，國家主權(quán)的彰顯尤為明顯，與別國刑事管轄權(quán)的沖突也越發(fā)頻繁。我國刑法空間效力的適用原則采折中主義，其中域外犯的規(guī)定主要體現(xiàn)為屬人管轄原則、保護管轄原則和普遍管轄原則。我國對待域外犯的規(guī)定上有值得肯定之處，但也存在不完備的地方。

關(guān)鍵詞：域外犯；屬人管轄原則；保護管轄原則

中圖分類號：D902文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）33-0102-02

一、屬人管轄原則問題研究

1.現(xiàn)行刑法取消雙重犯罪原則是否合適

比照79《刑法》第4條、第5條和第7條及97《刑法》第7條和第10條的規(guī)定可以看出，新刑法取消了雙重犯罪原則，大大擴大了我國公民在域外犯罪適用我國刑法的外延，唯一沒有變化的是新舊刑法都遵循對外國刑事審判消極承認的原則。對于新刑法在屬人管轄原則中廢除雙重犯罪原則，我國法學(xué)界褒貶不一。持肯定態(tài)度者認為新刑法擴大了我國公民在域外犯罪適用我國刑法的范圍，使得有些犯罪可以追究，有利于懲罰犯罪，彰顯主權(quán)，保護國家利益。持否定態(tài)度者認為新刑法的規(guī)定限制了我國公民在域外的行動自由，使得我國公民尤其是長期定居國外的僑民在域外的犯罪行為缺乏期待可能性，這也是對外國法制的不尊重，會造成引渡的困難，根本達不到懲罰犯罪的目的，并且不利于保障人權(quán)，反而會造成人才的流失。對新刑法取消雙重犯罪原則應(yīng)持慎重態(tài)度，可以在雙重犯罪原則的基礎(chǔ)上擴大適用的外延，而不是完全取消該原則。刑法第7條第1款應(yīng)該在保留雙重犯罪原則基礎(chǔ)上進行修改，在堅持雙重犯罪原則的前提下，可以擴大刑法的適用范圍，即對于嚴(yán)重危及我國國家利益的域外行為，刑法可以無條件的對其適用，這也符合國際法的規(guī)定。對于我國刑法認為是犯罪，而域外的法律認為只是違法的情形，如果確實有必要予以追究，我們可以選擇性的適用刑法。

2.對屬人管轄原則中“人”的界定

從新刑法第7條規(guī)定的“公民、國家工作人員和軍人”可以看出，我國屬人管轄原則中的“人”指的是自然人，但是在我國刑法中也規(guī)定有單位犯罪的情形，如何規(guī)制我國法人在域外實施單位犯罪行為，是否也適用對于自然人的規(guī)定呢?有學(xué)者認為，刑法對中國法人（單位）的效力，與對中國公民的效力相同，根據(jù)具體情況適用《刑法》第7條至11條的有關(guān)條款[1]51。另有學(xué)者認為，自然人與單位是兩種不同性質(zhì)的犯罪主體，刑法對中國公民的效力規(guī)定適用于單位時存在難以協(xié)調(diào)之處，因而主張應(yīng)通過完善立法，將刑法的適用效力擴及于犯罪的單位，并基于此提出，我國刑法總則應(yīng)在關(guān)于刑法的效力范圍的規(guī)定體系中，增加“法人（單位）”的相關(guān)規(guī)定；或者用“人”代之以“法人（單位）”；或者由最高立法機關(guān)制定相應(yīng)的立法解釋，將“公民”擴張解釋為包括“法人（單位）” [2]300-301。既然現(xiàn)行刑法中有關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，那么屬人原則中就應(yīng)該有所涉及，而不僅僅局限于自然人域外犯。首先我們不能對法人（單位）域外犯與自然人域外犯適用同等的法律規(guī)定，因為這是兩種不同性質(zhì)的犯罪主體。其次，可以通過完善對單位犯罪的法律規(guī)定或者通過立法解釋對“公民”作擴大解釋。再次，我們在對于單位犯罪作出規(guī)定時，要遵循有限制的屬人管轄原則，可對照自然人域外犯的規(guī)定，在堅持雙罰制的同時，明確罰金處罰的標(biāo)準(zhǔn)，并依最重要責(zé)任人可能判處的刑罰為準(zhǔn)來適用法定刑限制。

3.我國《刑法》第7條第2款的規(guī)定是否恰當(dāng)

規(guī)定國家工作人員和軍人無條件適用我國刑法，應(yīng)該慎重考慮并對無條件適用刑法的范圍作出限制性規(guī)定。這種賣身契式的法律規(guī)定，肆意的干涉國家工作人員和軍人私生活，任意踐踏私權(quán)利，不加約束的規(guī)制行為人自由的行為，并不能彰顯刑法對打擊特殊身份的公民在域外犯罪的目的。只對國家工作人員和軍人的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為進行約束即可。筆者建議對國家工作人員和軍人在域外的犯罪無條件適用我國刑法的范圍作限制性規(guī)定或者明確列舉出適用的犯罪類型。因為對于享有某種特殊身份的人員來說，他們在域外并不都是特殊身份的行為，所以不應(yīng)該對其行為一律無條件的適用我國刑法，應(yīng)區(qū)分其公職行為與私權(quán)行為。

二、保護管轄原則問題研究

1.是否應(yīng)該繼續(xù)遵循消極承認原則

在對待外國刑事判決的態(tài)度上，新舊刑法的規(guī)定是相同的，即基于強調(diào)國家主權(quán)原則基礎(chǔ)上的消極承認原則。但繼續(xù)遵循消極承認原則是否合適呢？持否定態(tài)度的學(xué)者強調(diào)國際協(xié)同，主張應(yīng)遵循積極承認原則，認為我國的刑罰結(jié)構(gòu)有些嚴(yán)苛，應(yīng)該追尋輕緩的刑罰，在立足現(xiàn)實的基礎(chǔ)上積極融入歷史潮流，認為積極承認西方國家在其更為輕緩和人性化的刑罰制度下所作出的判決是邁向未來的平臺，堅持積極承認原則是遵循“一事不再審原則”的體現(xiàn)，可以避免雙重處罰和保障人權(quán)，有利于刑法目的的實現(xiàn)。持肯定態(tài)度的學(xué)者強調(diào)國家主權(quán)，認為消極承認原則對屬人管轄原則和保護管轄原則的適用具有現(xiàn)實意義，有利于彰顯國家主權(quán)和刑事管轄權(quán)，是考慮原則性與靈活性的統(tǒng)一。后一種觀點是有道理的。談到積極與消極的問題，往往會牽扯到主權(quán)與人權(quán)的沖突問題，但不能說為了主權(quán)就不要人權(quán)，也不能說為了人權(quán)不要主權(quán)，我們需要堅持原則性與靈活性的統(tǒng)一。原則性是不承認外國刑事判決的效力而我國仍有管轄權(quán)（基于國家主權(quán)原則）；靈活性是考慮其行為已經(jīng)受到處罰而可以減免處罰（基于人道主義）。作為一個獨立自主的國家，理當(dāng)不受外國判決效力的約束；但同時又要照顧實際情況，考慮行為人在外國已經(jīng)受刑罰執(zhí)行的事實[3]36?？梢哉f，當(dāng)前我國刑法對外國刑事判決采取的基于強調(diào)國家主權(quán)原則基礎(chǔ)上的消極承認原則是值得肯定的。

2.是否應(yīng)該繼續(xù)堅持雙重犯罪原則

鑒于新刑法在屬人管轄原則中已經(jīng)取消了雙重犯罪原則，有學(xué)者主張在國家保護原則中也應(yīng)當(dāng)取消雙重評價標(biāo)準(zhǔn)，認為應(yīng)該設(shè)置無條件適用中國刑法的罪刑機制，對某些犯罪實行無條件追訴。并認為第7條第2款將兩項法益性質(zhì)不同的內(nèi)容規(guī)定在同一條文中，受同一條件限制是不科學(xué)的，建議將二者獨立成兩條或兩款，設(shè)立不同的適用條件。有學(xué)者則認為不管是國家保護原則還是國民保護原則，都要適用雙重犯罪原則，因為保護管轄原則是國家主權(quán)的擴張，在歷史上備受爭議，但因為它有利于保護本國國家和在國外的本國國民的利益，因此后來逐漸得到了各國的普遍承認[4]85。所以為了保護本國和國民的利益并且不至于導(dǎo)致本國刑法的濫用和主權(quán)的無限擴張，堅持雙重犯罪原則是對其很好的限制。將法益性質(zhì)不同的內(nèi)容規(guī)定在同一條文中是不科學(xué)的，刑法應(yīng)該將保護國家利益與保護公民利益獨立成兩條或兩款。在國家保護原則中應(yīng)當(dāng)取消雙重犯罪原則，應(yīng)該將保護范圍限制在侵害國家主權(quán)和安全等重大利益的犯罪范圍內(nèi)[5]141，并對此類犯罪實行無條件追訴。對于國民保護原則而言，應(yīng)當(dāng)限制在侵害本國國民的重罪范圍內(nèi)，并實行雙重犯罪原則[6]127。同時對于侵犯我國公民利益的犯罪行為，在堅持雙重犯罪原則的前提下，可以擴大刑法的適用范圍，對于我國刑法認為是犯罪，而域外的法律認為只是違法的情形，如果確有必要予以追究，可以選擇性的適用我國刑法。因為在行為地違法也會被當(dāng)?shù)胤伤穸?，所以被告人的違法行為存在期待可能性。一旦該外國人進入我國的刑事管轄范圍，我們也是可以追究的。

三、普遍管轄原則問題研究

普遍管轄原則問題主要表現(xiàn)為我國刑法的普遍管轄?wèi)?yīng)如何與國際條約的有關(guān)規(guī)定相銜接，即如何更好地履行國際條約對締約國或參加國的要求，將國際條約所列的罪行規(guī)定為國內(nèi)刑法上的犯罪。79《刑法》并沒有規(guī)定普遍管轄原則，全國人大常委會于1987年6月23日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議上作出了《關(guān)于對中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的決定》，首次以特別刑法的方式肯定了普遍管轄原則。97《刑法》正式確立了這一原則。依新刑法第9條規(guī)定，對根據(jù)普遍管轄原則所審理的犯罪，其實體法的適用根據(jù)是國內(nèi)刑法，而非國際條約，因為國際條約沒有對罪行規(guī)定法定刑，而是要求締約國或參加國將國際條約所列的罪行規(guī)定為國內(nèi)刑法上的犯罪[7]83。況且普遍管轄原則的適用是有限制的，并不是任何國家對任何犯罪都有管轄權(quán)。這就要求我國刑法必須與國際條約相銜接。但如何與之銜接呢？其實就是普遍管轄原則的立法模式問題，當(dāng)前世界刑法的立法模式主要有兩種，即列舉式和概括式。我國現(xiàn)行刑法對于普遍管轄適用范圍的規(guī)定基本上采取概括式的立法模式。這種立法模式的優(yōu)點在于較為簡略靈活，且具有較強伸縮性和適應(yīng)性，既明確規(guī)定了普遍管轄的適用范圍，又將國際刑法未作充分肯定的犯罪排除在外[8]。其缺陷在于過于籠統(tǒng)，難免會出現(xiàn)無法可依的局面。根本問題即在于此，如何避免這種缺陷成為與國際條約更好銜接的關(guān)鍵。對于國際條約中的某些犯罪，我國刑法沒有具體規(guī)定的，刑法典可采用空白罪狀的方法，參見有關(guān)條約對這種行為的規(guī)定，對于罪名和法定刑，刑法典作出明確具體的規(guī)定[9]204。同時對于國際條約規(guī)定的犯罪，如果我國刑法有相關(guān)規(guī)定但并不完善，可依照國際條約在原條文基礎(chǔ)上加以完善，對此種罪行就沒有作額外增設(shè)的必要。

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