摘要：我國《物權法》中規(guī)定不動產物權轉移以登記為生效要件，沒有將公證制度引入不動產登記中，拒絕公證制度對不動產變動的參與，雖然有立法者的多方考慮，但從不動產變動的實際情況出發(fā)，這卻是不完善的。為了不動產登記的安全與效率，應當將公證制度作為一種前置審查模式應用于我國不動產的登記制度之中。

關鍵詞：不動產登記；公證；前置審查

中圖分類號：D923.2文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）33-0096-02

不動產登記的目的在于公示，在于保障交易的安全，但由于這種權利外表和權利標的的分離，易導致形式上的權利和權利的真實情況不一致。為避免這種狀況，各國都將登記審查作為不動產登記重點進行研究。我國《物權法》第12條規(guī)定：申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。由此可見，我國法律是賦予了登記機構在進行不動產登記前進行實質審查的職責與權利的。但無論是僅僅形式審查還是如我國當前立法這般補充以實質審查，實務中的不動產登記引發(fā)的糾紛還是居高不下。其中重要的原因就是不動產登記部門審查環(huán)節(jié)存在的許多缺陷與疏漏，導致了大量原因關系存在缺陷的不動產登記涌到了登記部門面前，讓我國原本就混亂與分散的不動產登記部門不堪重負。在我國《物權法》并未明確統(tǒng)一的登記部門的現(xiàn)實情況下，應將我國的公證部門與不動產登記的職責進行銜接，讓公證審查成為不動產登記的法定前置模式。

一、我國不動產登記部門登記審查模式的缺陷

首先，這種模式存在較重的成本負擔。登記部門要承擔龐大的債權實質性審查，就必然要形成與這一職能相應的機構和人員。而不動產登記部門作為國家行政機關的組成部分，必然要占用政府的行政編制。據昆明市房管局提供的數(shù)據： 2000年7月至2002年9月昆明市登記部門就辦理產權證21萬本，房產交易金額210億元。平均每個工作日辦理房產證400本，涉及金額4 000萬元。為應付這一職能，政府只有不停增加人手。又如我國的官民比例由建國初的1∶600變?yōu)?0年代的1∶34。1979—1990年間，機關團體人員平均年增長超過6.7%；行政經費每年增長10.4%。政府機構和人員的擴張無疑會帶來國家財政上的困難。

其次，這種模式導致工作效率低下。我國不動產登記部門一般是房產局、土地局等政府行政部門。一方面，政府作為國家的組織形式，具有其他任何社會組織無法比擬的巨大性，這種大型組織缺乏小規(guī)模組織的靈活性，其運行結果也往往由于各種原因而效率低下。另一方面，行政機構森嚴的上下關系、煩瑣而僵化的辦事程序及傳統(tǒng)的官本位意識也嚴重影響和制約著政府行動的有效性。世界各國的政府機構都或多或少地存在文牘主義的公文旅行、辦事拖沓等現(xiàn)象。

再次，存在政府自利性的不利因素。政府干預的前提是將政府作為社會公共利益的化身來對市場進行大公無私的調控。但事實并不如此，政府行為也難免受自利動機的影響，而由自利驅動的行動必然導致腐敗。因此，政府這種追求私利的傾向當然會影響純粹私利的物權變動的交易自由和完全的意思自治。

最后，登記錯誤的責任重大。如果登記人員審查不周發(fā)生錯誤，這種賠償責任可能涉及上億元的金額。因此，一方面，登記人員可能為了避免承擔錯誤登記責任，無限擴大審查范圍，導致登記時間延長，交易成本增加。另一方面，政府賠償是補償性質，無法彌補當事人的直接損失。

二、公證前置審查模式的合理性分析

由前述分析可知，由行政機關的登記機構對所有的登記事項都進行實質性審查，并不是物權登記的理想狀態(tài)，應當允許某個社會機構在登記進行前先期介入登記審查的過程中，以減輕登記機構的負擔與風險。公證部門就是適應這一角色的不二人選。由當事人向公證處申請公證，由公證處進行實質審查，當事人向登記部門提供公證書，則是一種合理、科學的處理不動產登記審查的具體方式。公證機構進行不動產登記前置審查的八大優(yōu)勢：

在體制方面，我國《公證法》把公證機關定位于專門的國家證明機關，與行政脫鉤，這就從體制上保障了公證機關不受行政機關的非法或不當干預。這一體制變革對于公證“服務民眾”而言至關重要。公證體制改革的基本思路就是公證的社會化，公證機關具有社會中介組織性質，服務社會的性質更加純粹鮮明，公證體制的社會化使得公證機關擺脫了行政部門管理者的身份束縛，與辦理公證的當事人更多是“平等與服務”關系。比較而言，我國登記機關仍然定位于政府主管部門，其服務意識顯然不及公證。

在機構設置方面，我國公證機構的性質確定，公證法出臺后，各地的公證機關通過改制，短時間內可以形成滿足群眾需求的公證機關。反觀我國的登記機關，長期以來的物權登記體系形成五種不統(tǒng)一，即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一，由此帶來諸多交易安全上的問題。立法者否定法定公證的一個重要理由是將“逐步實現(xiàn)統(tǒng)一登記”，但可以預見，實現(xiàn)統(tǒng)一登記還需要一個很長時間的過程，必須解決部門利益協(xié)調、登記員選任和培訓、工作規(guī)程等諸多難題。我國物權登記制度的構建又是迫在眉睫，對于實質審查這一重任，棄眼前合適的公證機關不用而依賴于尚未見明顯優(yōu)勢的物權登記機關，不免有僵化和教條之嫌。

在業(yè)務水平方面，對合同和其他法律文書的實質審查并非易事，法定公證涉及的公證事項都是公證機關的傳統(tǒng)公證項目，已經積累了豐富的經驗。我國公證法對實質審查的程序有詳細的規(guī)定，從制度上保證審查的質量，而物權登記機關由于長期的不統(tǒng)一，審查的范圍、方式、程序方面尚無統(tǒng)一規(guī)范做法，基本上是各地各部門自行其是，其審查質量很難得到保障。

在人員素質方面，我國公證員必須通過國家司法考試，還要經過國家任命取得執(zhí)業(yè)資格，屬于法律職業(yè)共同體中的成員，具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力，由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查比較適合，其結果也更能夠獲得交易雙方的認同和接受。而登記機關的人員顯然不可能達到這種法律素養(yǎng)上的標準。

在工作監(jiān)督方面，《公證法》的內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證法律責任等方方面面，這些規(guī)定一方面確保了公證活動的正常進行，另一方面也是對公證全方面的法律監(jiān)督和控制。我國物權登記機關的監(jiān)督散見于各種規(guī)章制度，并不系統(tǒng)規(guī)范。

在減輕風險方面，《公證法》第14條規(guī)定：“公證機構應當建立業(yè)務、財務、資產等管理制度，對公證員的執(zhí)業(yè)行為進行監(jiān)督，建立執(zhí)業(yè)過錯責任追究制度。”公證機關與申請公證的當事人之間是一種平等的“服務”關系。由于公證機關特殊的“第三方” 的地位，決定了在發(fā)生錯誤時負有民事賠償責任。由于公證錯誤導致的當事人的損失，由公證機構或公證員承擔賠償責任，并且公證行業(yè)建立職業(yè)責任賠償保險，完全有能力承擔起這個責任。有了公證責任保險、公證賠償后備金等公證行業(yè)補償制度作后盾，公證行業(yè)可以真正成為可以向社會承擔全面法律責任的行業(yè)，從而使因公證過錯給當事人造成損害的賠償，從制度上得到保證。這也客觀上促進了市場經濟的交易安全。目前的情況下，物權登記機關的性質尚未明朗，對于登記員玩忽職守或徇私舞弊行為導致當事人受損的，很難得到賠償。因此，對需要登記變動物權的民眾而言，有賠償保障的公證機關是更好的選擇。把公證作為不動產物權登記的要件或前置條件，不僅將不動產物權登記審查納入了法律規(guī)范的范疇，同時也實現(xiàn)了責任和風險轉移。

在高效便民方面，公證法有明確規(guī)定， “應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書”。一般而言，涉及不動產變動的都是重大事項，當事人花費半個月的時間并不為過。并且，公證完成了實質審查之后，由政府登記機關進行形式審查，一般三個工作日足矣。整體來說，時間上并不拖延，而且有法律保障。如果由登記機關進行實質審查，其工作程序能否控制在十八日之內，尚難定論。

從政治體制改革的大方向看， 我國正朝著“小政府，大社會” 的趨勢進行政府體制改革，政府放權和權力向社會移轉，已是大勢所趨。未來政府介入市場經濟的領域應當越來越狹窄，經濟監(jiān)管職能也應越來越削弱，而物權登記時由政府登記機構實質審查，某種意義上是我國傳統(tǒng)計劃經濟觀念的延續(xù)。當事人去登記機關申請登記，登記機關如果進行實質審查，決定是否登記，這是一種典型的行政許可行為，是對經濟生活的干預。我國當前政府改革的一個重要舉措就是限制行政許可的范圍，把能交給社會辦理的事項盡量避免由政府審核批準。法定公證制度的引入，一定程度上是公證權對不動產物權管理部門的權力分享，但這種權力轉移并非簡單的部門權力重新配置，而更多體現(xiàn)了權力社會化的宏觀指向。

三、公證前置審查模式的設計方式

不動產登記制度對于維護交易安全與提高效率具有重大意義。而公證機關提前介入不動產登記的過程中，并非要取代或者削弱不動產登記機關職權，也不意味著公證機關權力的加強，而是將公證機關的職能與不動產登記機關的職能相互配合，使之相輔相成，相得益彰，更好地實現(xiàn)不動產登記制度的預期效果和社會功能。我國可以設計具體的《不動產登記法》，將我國《物權法》未能完成的部分予以填補。其中重要的一部分是要將公證制度作為不動產登記的前置審查模式予以規(guī)定。登記部門在登記時只進行形式審查，實質審查交由公證部門進行，在其審查完畢，出具公證書。如此則可以使登記部門擺脫對不動產登記的審查風險與業(yè)務不便，其可依經過充分法律審查的公證書迅速快捷的完成登記工作，確保登記的準確與高效。

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