摘要：量刑情節(jié)的適用是量刑活動(dòng)不可或缺的環(huán)節(jié)和內(nèi)容之一。正確適用量刑情節(jié)是確保量刑公正的前提和重要方面。就單個(gè)量刑情節(jié)的適用，以及多個(gè)量刑情節(jié)并存的適用，談一些個(gè)人的思考和觀點(diǎn)，以期對理論與實(shí)踐有所裨益。

關(guān)鍵詞：量刑情節(jié)；原則；適用；酌定情節(jié)

中圖分類號：D924.13文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）33-0075-02

對于量刑情節(jié)的研究，現(xiàn)在仍存在許多薄弱環(huán)節(jié)。學(xué)者們都認(rèn)為應(yīng)該發(fā)展完善量刑情節(jié)，但是一般僅涉及立法完善，對司法完善很少提及。而且，研究往往沒有考慮到現(xiàn)實(shí)的可操作性，總是面面俱到地羅列一些建議，理想化的色彩過于濃厚。因此，對于量刑情節(jié)的研究與探討具有較強(qiáng)的理論意義與現(xiàn)實(shí)意義。

一、量刑情節(jié)的法律界定

根據(jù)刑法中的情節(jié)在定罪量刑中的意義和功能不同，可以將犯罪情節(jié)區(qū)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。對量刑情節(jié)的概念，學(xué)術(shù)界有不同的表述，對其具體范圍的界定也不一致。筆者認(rèn)為，結(jié)合犯罪情節(jié)的法理基礎(chǔ)，同時(shí)考慮到量刑情節(jié)與定罪情節(jié)的關(guān)系，可將量刑情節(jié)定義為：體現(xiàn)犯罪人的人身危險(xiǎn)性和犯罪行為的社會(huì)危害性，從而影響具體犯罪的刑罰裁量，即宣告刑的各種事實(shí)情況。

從外延來看，量刑情節(jié)內(nèi)容豐富，形式多樣。包括行為方式、行為后果、行為場所、行為對象，以及主體的行為動(dòng)機(jī)、犯罪前的一貫表現(xiàn)以及犯罪后的態(tài)度等等，一切能體現(xiàn)行為客觀危害性和行為人人身危險(xiǎn)性的主客觀事實(shí)。在時(shí)間跨度上包括罪前、罪中、罪后諸環(huán)節(jié)。從功能來看，包括從寬和從嚴(yán)兩個(gè)方向。從適用效果上來看，既要兼顧國家、社會(huì)、他人，又要考慮犯罪人、受害人。

二、單個(gè)量刑情節(jié)的適用

（一）“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)、“可以”情節(jié)的適用

1.“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)的適用

“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)是指刑法或司法解釋明文規(guī)定在量刑時(shí)必須予以適用的情節(jié)，相關(guān)條文通常冠以“應(yīng)當(dāng)”二字以表示強(qiáng)制性規(guī)定，具有法律規(guī)定的明確性和裁判上的確定性。在量刑時(shí)，法官必須按照法律規(guī)定予以考慮，不能作其他選擇。對于具有法定應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，必須依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有法定應(yīng)當(dāng)從重處罰情節(jié)的，也必須依法予以從重處罰。但也有不用“應(yīng)當(dāng)”二字規(guī)定的情形，但在量刑時(shí)也是必須予以從重處罰的。

2.“可以”情節(jié)的適用

“可以”情節(jié)是法律明文規(guī)定的，針對一般情況或原則性而言，主要表明法律上的一種傾向性，而不完全排斥具體裁判上的選擇性。但是，這并非是說，既然是可以適用，那么就意味著也可以不適用。我們認(rèn)為，既然法律已作出了明文規(guī)定，那就意味著“一般應(yīng)當(dāng)”適用。如果不適用該量刑情節(jié)，必須具有充分理由。

（二）從重以及從輕、減輕或者免除情節(jié)的適用

1.從重、從輕情節(jié)的適用

從重處罰和從輕處罰都應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。所謂從重、從輕都是相比較而言的，因此，必須有一個(gè)可供比較的參照系，這個(gè)參照物點(diǎn)就是所謂的量刑基準(zhǔn)。那種簡單地認(rèn)為，從重就是在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑種或者在刑罰中心線以上量刑；從輕就是在法定刑幅度內(nèi)選擇較輕的刑種或者在刑罰中心線以下量刑的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。無論刑法理論界還是司法實(shí)務(wù)界都普遍否定了這一觀點(diǎn)。至于如何科學(xué)地確定量刑基準(zhǔn)，目前還有待理論界和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步研究探討，但量刑基準(zhǔn)作為從重、從輕處罰的參照物點(diǎn)是毫無疑問的。從輕處罰是指在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處比確定的量刑基準(zhǔn)相對較輕的刑罰。從重處罰是指在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處比確定的量刑基準(zhǔn)相對較重的刑罰。

2.減輕情節(jié)的適用

刑法第63條規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”。那么，何為法定刑？筆者認(rèn)為，法定刑是指立法者為特定罪行所配置的、表現(xiàn)為絕對確定的刑種或者相對確定的刑種與刑期幅度相結(jié)合的刑罰檔次（法定刑模式）。那么，在法定刑以下判處刑罰，就是指在根據(jù)具體犯罪罪行的輕重所確定的法定刑的最低刑以下（不含最低刑）判處刑罰。審判實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)“寧愿違法重判，不敢依法輕判”的做法，對于已認(rèn)定被告人既有自首又有重大立功情節(jié)的情形，由于被告人的罪行特別嚴(yán)重而不敢依法在十年以下量刑，唯恐放縱罪犯，害怕老百姓接受不了，認(rèn)為不判處被告人死刑立即執(zhí)行就是最大地“寬容”了，這種觀點(diǎn)和做法是完全錯(cuò)誤且對我國法治建設(shè)是極其有害的，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

3.免除情節(jié)的適用

免除處罰是指對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的被告人免予刑事處罰。免除處罰的前提是行為人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，因此，它有別于被告人不構(gòu)成犯罪的無罪宣告，不能將兩者混為一談。值得注意的是，因具有免除處罰情節(jié)而予以免除處罰的情形與刑法第37條關(guān)于免予刑罰處罰的規(guī)定并非完全一回事。刑法第37條的規(guī)定應(yīng)該有兩層含義：其一，就其與我國刑法總則與分則規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)而言，刑法第37條的規(guī)定是原則性規(guī)定，二者具有一般原則與具體內(nèi)容的關(guān)系，亦即在適用免除處罰情節(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)以刑法第37條所規(guī)定的原則為指導(dǎo)，以刑法規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)為根據(jù)，從而決定是否免除處罰。其二，刑法第37條有關(guān)免予刑事處罰的規(guī)定還有其獨(dú)特的內(nèi)容。也就是說，當(dāng)被告人雖不具有刑法總則和分則所規(guī)定的具體的免除處罰情節(jié)，但犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，也可以免除處罰。

（三）多功能情節(jié)的適用

在量刑情節(jié)的規(guī)定中，從嚴(yán)情節(jié)只有單功能情節(jié)，從寬情節(jié)多為多功能情節(jié)，因而多功能情節(jié)的適用主要是指從寬情節(jié)的適用。多功能情節(jié)的適用，值得研究的問題主要是功能選擇的根據(jù)，一般說來，選擇情節(jié)的功能，主要應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的情況：

第一，案情的輕重。這里所說的案情，不是罪行的性質(zhì)，而是在所屬的罪名之下，其基本情節(jié)的情況。刑法規(guī)定的某種犯罪的某種形態(tài)，其對應(yīng)的法定刑，除少數(shù)是絕對確定的法定刑即死刑之外，均為一定的刑罰幅度，而且多數(shù)犯罪的法定刑幅度較大。這種較大的法定刑幅度是與較大的犯罪的量的情況相對應(yīng)的。在這種情況下，案件輕重就會(huì)對量刑情節(jié)功能選擇具有重大作用。

第二，情節(jié)事實(shí)自身的情況。如前述，法定情節(jié)具有抽象性，一個(gè)法定情節(jié)的事實(shí)本身，會(huì)有相當(dāng)大的涵容量，因此，法定情節(jié)事實(shí)本身的情況對選擇情節(jié)的功能也具有重大的作用。

第三，法定從寬情節(jié)的功能排列順序。法定情節(jié)的功能排列順序并不是任意的，它往往表明了立法者的傾向性意圖，因而在功能選擇時(shí)，這種排列順序也應(yīng)作為參照。

以上三方面的情況均應(yīng)考慮，而且一般情況下在具體的案件中以上三種情況往往是同時(shí)存在的，這就有必要研究如何結(jié)合三者選擇情節(jié)的功能。不同的情況是因?yàn)榘盖椴煌鶕?jù)案件的具體情況所確定的量刑常例也不相同。在第一種情況下，其量刑常例接近法定刑的上限，選擇減輕，在法定刑之下裁量刑罰，難于達(dá)到罪行相適應(yīng)；在第二種情況下，量刑常例接近法定刑的中間線，從輕與減輕都有可能，選擇哪一個(gè)，有賴于其他情況尤其是情節(jié)自身情況的共同作用；第三種情況的量刑常例接近法定刑的下限，從輕的余地較小，一般選擇減輕比較合適。

三、多種量刑情節(jié)并存時(shí)刑罰的適用

（一）同向趨輕情節(jié)并存時(shí)的適用

同向趨輕情節(jié)，是指多個(gè)情節(jié)量刑的方向均為從寬，如自首與從犯即屬之。在這種情況下，主要應(yīng)該解決的是對多情節(jié)的適用是分別考慮還是估堆處理。筆者認(rèn)為，刑罰的裁量關(guān)系到行為人權(quán)益的剝奪，應(yīng)該特別慎重，且罪刑相適應(yīng)的原則也要求量刑過程應(yīng)該明確。估堆處理，即把幾個(gè)情節(jié)的情況總括在一起，裁量一個(gè)差不多的刑罰的方式，不能體現(xiàn)量刑過程，也就難于判斷刑罰是否恰當(dāng)。因而，應(yīng)該首先根據(jù)行為與每個(gè)情節(jié)的情況，對每個(gè)情節(jié)應(yīng)當(dāng)選擇的功能予以確定，然后將確定了功能的多個(gè)情節(jié)合并適用。如果多個(gè)被確定了功能的情節(jié)中有免除功能，那么只免除處罰即可，其他情節(jié)沒有必要再予以適用。如果沒有免除功能，而均是從輕或減輕，就存在著對多種功能如何適用的問題，需要注意的是：一是各個(gè)功能的適用順序；二是多個(gè)相同功能可否合并升格。筆者認(rèn)為，其適用的順序應(yīng)該是先減輕，再從輕，即在減輕后所可能裁量刑罰的基礎(chǔ)上，再從輕處罰。因?yàn)槿粝葟妮p再減輕，其從輕的作用就會(huì)被減輕所吸收，難以發(fā)揮作用。關(guān)于可否合并升格問題，筆者持贊同態(tài)度。

（二）同向趨重情節(jié)并存時(shí)的適用

同向趨重情節(jié)，是指多個(gè)法定情節(jié)在量刑方向上均為從重的情況。例如，武裝掩護(hù)走私又構(gòu)成累犯的即屬此類。該類情節(jié)適用的問題是多個(gè)從重可否合并升格為加重。對此筆者持否定態(tài)度。一方面，刑法中沒有規(guī)定加重處罰的情節(jié)，表明了立法對加重處罰的否定態(tài)度；另一方面，也是更重要的，對于較重犯罪，刑法都規(guī)定了兩個(gè)或者兩個(gè)以上的法定刑，對于犯罪構(gòu)成要件中表現(xiàn)行為社會(huì)危害性程度的主要內(nèi)容，如犯罪結(jié)果的數(shù)量、行為方式等，一般都規(guī)定可以作為加重犯的成立條件，不會(huì)影響罪刑的相適應(yīng)。在極特殊的情況下，也有可能會(huì)輕縱罪犯，但將其作為堅(jiān)持罪刑法定原則的代價(jià)是可以的，與超出法律的規(guī)定而加重處罰相比，是以犧牲個(gè)別公正為代價(jià)而實(shí)現(xiàn)了一般公正，符合法治國家要求的。

（三）逆向沖突情節(jié)并存時(shí)的適用

逆向沖突情節(jié)，是指多個(gè)法定情節(jié)在量刑方向上不同的情況。例如，累犯與自首，就是量刑方向不同的逆向沖突情節(jié)。在多個(gè)逆向沖突情節(jié)并存時(shí)，其適用主要涉及以下幾個(gè)問題：第一，相同數(shù)量的逆向沖突情節(jié)可否相互折抵。如某犯罪有一個(gè)從寬情節(jié)與一個(gè)從重情節(jié)，可否將其折抵，按沒有法定情節(jié)直接裁量刑罰。筆者認(rèn)為不可以。一方面，情節(jié)的具體內(nèi)容不同，對社會(huì)危害性的影響程度不同，直接折抵，有可能導(dǎo)致量刑偏頗。另一方面，難于使每一個(gè)情節(jié)的具體情況都得到充分的反映。第二，適用順序問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)按先從嚴(yán)，再從寬的順序適用。其理由是：我國刑法規(guī)定的從嚴(yán)情節(jié)均為單功能的從重情節(jié)，先考慮從重，確定一個(gè)可能判處的最高刑，在此基礎(chǔ)上再根據(jù)該刑罰在法定刑中的位置，酌情選擇從寬情節(jié)的功能，就可以使所有的情節(jié)均能發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果先從寬，再從嚴(yán)，有些情況下就有可能使有的情節(jié)難于充分發(fā)揮作用，難于達(dá)到罪刑相適應(yīng)。

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