憲法第一修正案問(wèn)世后的一個(gè)多世紀(jì)，最高法院幾乎從未就言論自由和出版自由保護(hù)問(wèn)題作出過(guò)判決。第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)前，涉及表達(dá)自由的案件寥寥可數(shù)。戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)始后，形勢(shì)突轉(zhuǎn)，言論自由案件一下成為最高法院的“重頭戲”，并激起各界爭(zhēng)議。從1919年起，大法官在之后數(shù)十年時(shí)間，審理了上百起相關(guān)案件，言論和出版自由條款的含義亦越辯越明。許多律師、學(xué)者參與到這一偉大進(jìn)程中來(lái)。
　　1919年以前，到達(dá)最高法院的言論自由類案件數(shù)量稀少，這一現(xiàn)象表面令人疑惑，實(shí)則別有內(nèi)情。因?yàn)閼椃ㄐ拚缸畛踔患s束聯(lián)邦政府，對(duì)各州無(wú)效。比如第一修正案開(kāi)篇即稱“國(guó)會(huì)不得立法……”事實(shí)上，麥迪遜最初起草，并經(jīng)眾議院審議通過(guò)的修正案條文，包含了保護(hù)言論、出版、宗教自由，及審判由陪審團(tuán)定案而非各州政府。這些被麥迪遜視為“最具價(jià)值”的意見(jiàn)，卻被偏向各州利益的參議院否決。1833年，最高法院首席大法官約翰·馬歇爾主筆的一則判決意見(jiàn)指出：“權(quán)利法案”各項(xiàng)條款僅適用于聯(lián)邦政府。實(shí)際上，當(dāng)時(shí)已不存在限制言論、出版自由的聯(lián)邦法律。要在1798年《防治煽動(dòng)法》出臺(tái)119年之后，也即1917年，國(guó)會(huì)才會(huì)在這個(gè)問(wèn)題上重蹈覆轍。
　　1917年，美國(guó)加入第一次世界大戰(zhàn)。國(guó)內(nèi)民意沸騰，愛(ài)國(guó)熱情泛濫，根本容不下任何反戰(zhàn)聲音。許多與德國(guó)相關(guān)的名稱或銷聲匿跡或改弦易轍。連“德國(guó)泡菜”也被改稱為“自由泡菜”。在這種政治氣氛下，國(guó)會(huì)通過(guò)了《防治間諜法》，這部法律規(guī)定，當(dāng)美國(guó)處于戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)，“凡誘使或試圖誘使海、陸軍官兵抗命、不忠、叛變或拒不服從”，以及“蓄意妨礙政府征兵”的行為，將被視為犯罪，最高可判處20年監(jiān)禁。隨后，數(shù)以百計(jì)的人因發(fā)表所謂“反戰(zhàn)言論”而被追訴，即使對(duì)政府政策無(wú)傷大雅的批評(píng)，或關(guān)于和平主義的討論，也難逃《防治間諜法》的法網(wǎng)。法官會(huì)指示陪審團(tuán)，只要他們認(rèn)定被告有“不忠”之語(yǔ)，就可直接定罪?！斗乐紊縿?dòng)法》死灰復(fù)燃了。
　　《防治間諜法》出臺(tái)一個(gè)月后，郵政總局局長(zhǎng)阿爾伯特·波爾森下令將《群眾》雜志列入禁止郵遞名單。波爾森指出，《群眾》雜志1917年8月號(hào)刊載的四篇文章，肆意攻擊政府的參戰(zhàn)決定與募兵制度，違反了《防治間諜法》?！度罕姟冯s志請(qǐng)求法院發(fā)布禁令，制止郵政總局將其列入禁郵名單。
　　本案主審法官為勒尼德·漢德，他當(dāng)時(shí)還是一位年輕的聯(lián)邦地區(qū)法院法官，后被擢升至聯(lián)邦第二巡回上訴法院，成為美國(guó)歷史上最杰出的法官之一。在這起案件中，漢德法官判《群眾》雜志勝訴，要求紐約郵局恢復(fù)郵遞。但是，一審判決很快被第二巡回上訴法院推翻，隨即悄無(wú)聲息。漢德在這起案件中的判決意見(jiàn)，具有里程碑意義，這是美國(guó)法官首次在判決書(shū)中闡釋言論自由和出版自由的意義。
　　漢德法官說(shuō)，《群眾》雜志刊載的文章，“雖對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)充滿敵意”“令人不快”，試圖激起反戰(zhàn)情緒，但是，“不管這些作品是適度的政治推論，還是過(guò)激、不當(dāng)?shù)闹櫫R，在美國(guó)這個(gè)以言論自由為權(quán)利最終根源的國(guó)家里，人人皆享有批評(píng)政府的自由……鉗制這些可能動(dòng)搖人民意志的言論，無(wú)異于鎮(zhèn)壓所有對(duì)立評(píng)論和意見(jiàn)……言論只有在直接煽動(dòng)叛亂、反抗等行為時(shí)，才構(gòu)成犯罪，如果把合法的政治言論當(dāng)做調(diào)唆煽動(dòng)，就是驅(qū)逐了民主政治的守護(hù)神，是最大的不寬容?！痹诤推窖哉摫黄毡榇驂旱哪甏?，作出這樣的判決，需要很大的勇氣。
　　這也是具有開(kāi)創(chuàng)性的判決。漢德拋棄了布萊克斯通關(guān)于言論自由只是免受“事前限制”的自由的說(shuō)法，為《防治間諜法》倡導(dǎo)的事后追懲，確立了新的標(biāo)準(zhǔn)。他反對(duì)言論只要有“不良傾向”即可治罪的傳統(tǒng)立場(chǎng)，認(rèn)為只有在言論直接引發(fā)違法行為時(shí)，才應(yīng)予以制裁。
　　根據(jù)文森特·伯雷西教授的說(shuō)法，漢德最大的創(chuàng)舉，是將有敵意的批評(píng)也列入言論自由范疇，并將之視為民主社會(huì)中的“權(quán)利最終根源”。過(guò)去，法官僅把言論自由看做個(gè)人免受政府控制的訴求之一，這些訴求還必須服從于社會(huì)利益需要，如今，漢德卻把言論自由當(dāng)做最大的社會(huì)利益。那些被政府官員們深惡痛絕的批評(píng)意見(jiàn)，反而是賦予政府合法性的權(quán)利之源。
　　換言之，言論自由是政府自治的基本條件。漢德法官?zèng)]有援引麥迪遜的觀點(diǎn)，人們也不確定他是否讀過(guò)麥迪遜關(guān)于“弗吉尼亞決議”的報(bào)告，但是，漢德的意見(jiàn)，卻讓我們?cè)俣然叵肫瘥湹线d當(dāng)年那些至理名言：“是人民，而不是政府，擁有絕對(duì)主權(quán)”，以及人民享有“自由檢視公眾人物和公共事務(wù)的權(quán)利?！?br/>　　《批評(píng)官員的尺度》，（美）安東尼·劉易斯著，何帆譯，北京大學(xué)出版社2011年7月。本文選自該書(shū)第八章，略有刪節(jié)，標(biāo)題為編者所加