編者的話
　　目前，依照現(xiàn)有法律，消防隊是國家救援工作的主力，民間救援隊只能是補充力量；而且針對民間救援行動，我國尚未頒布任何法律法規(guī)，這也意味著大多數(shù)民間救援隊還沒有合法的身份。
　　民間救援力量依然還在夾縫中生存。我們經(jīng)常會看到民間救援受阻的情形。據(jù)新京報10月9日報道，一名天津驢友在長白山穿越時不慎墜入山崖，全身受傷。藍天救援隊迅速趕到，卻被拒絕入內(nèi)。景區(qū)相關(guān)負責(zé)人的解釋是，森林防火期外人禁止入內(nèi)。而一名警官認為“怕人太多導(dǎo)致現(xiàn)場混亂?！?
　　當(dāng)然，國家針對民間救援組織的政策正在不斷完善中。撇開民間救援自身的不足不談，合法的身份和認同是民間救援崛起的先決條件。否則，不光救援受阻，救援行為也容易陷入法律糾葛中。
　　
　　某市一名市民溺水于某湖中，該市冬泳協(xié)會成立的一個民間公益性組織“水上義務(wù)搜救隊”，接到河道管理方的求救電話后，帶志愿者迅即趕赴現(xiàn)場欲施救，卻遭到了在場巡防隊員的阻止。巡防隊員同意溺水者家屬下水救人，但要求志愿者必須出示“打撈許可證”方可下水救人。然而，溺水者家屬不習(xí)水性、無法下水，因此，志愿者強烈要求并與巡防隊交涉一個小時后，方得準(zhǔn)許下水，6分鐘即將溺水者打撈上岸，但已是尸體一具。
　　悲劇是令人痛心的。然而，公眾的狂歡無助于司法權(quán)的公正實現(xiàn)，公眾的狂怒也無助于行政權(quán)的正當(dāng)行使。認清事件背后的法律糾葛，才能正視聽、鑒往來。其中，特別需要明確的是救人是否屬于行政機關(guān)許可的事項范圍呢？
　　
　　湖泊“打撈許可證”是否有依據(jù)
　　
　　目前，關(guān)于內(nèi)水打撈作業(yè)方面的管理法規(guī)，有中華人民共和國交通運輸部于1999年發(fā)布的《中華人民共和國潛水員管理辦法》，2002年由國務(wù)院頒布的《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理條例》，另外還有2010年交通部救撈局制定的《專業(yè)打撈船舶調(diào)度指揮管理辦法》和《專業(yè)救助船舶調(diào)度指揮管理辦法》?！吨腥A人民共和國潛水員管理辦法》第二條規(guī)定，本辦法適用于在中華人民共和國管轄水域，從事產(chǎn)業(yè)潛水作業(yè)的潛水員，不適用于從事軍事、科研、娛樂和運動的潛水員。下水救人有可能需要潛入水下尋人，但并不屬于第二條規(guī)定的產(chǎn)業(yè)潛水作業(yè)，因為志愿者完全是見義勇為，不收取任何報酬。下水救人也不屬于第二條列舉排除的軍事、科研、娛樂和運動，但列舉排除的四種潛水都具有非盈利性，該水上義務(wù)搜救隊的宗旨是明確的，明顯具有非盈利性，因此，排除《中華人民共和國潛水員管理辦法》的適用，亦即，見義勇為者無須獲得該辦法要求的潛水員證書方得下水。
　　《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理條例》第九十一條專門就條例用語的含義進行解釋，內(nèi)河通航水域是指由海事管理機構(gòu)認定的可供船舶航行的江、河、湖泊、水庫、運河等水域。船舶，是指各類排水或者非排水的船、艇、筏、水上飛行器、潛水器、移動式平臺以及其他水上移動裝置。因此，該條例適用于湖泊是不存在問題的，但該條例規(guī)制的對象限于船舶和船員，針對的事項是交通安全，下水救人事項不在其列。至于《專業(yè)打撈船舶調(diào)度指揮管理辦法》和《專業(yè)救助船舶調(diào)度指揮管理辦法》所規(guī)制的對象亦為船舶，亦不適用于下水救人。只有中華人民共和國交通運輸部下屬的內(nèi)設(shè)司局單位搜救中心于2009年發(fā)布的《關(guān)于加強非水網(wǎng)地區(qū)水上搜救工作的指導(dǎo)意見》可以針對下水救人事項，但搜救中心作為一個部委內(nèi)設(shè)機構(gòu)，所制定的文件僅具有內(nèi)部效力，不具有普遍約束力。另外，該指導(dǎo)意見在第三條第三項就加強水上搜救隊伍建設(shè)中明確提出，要按照“專群結(jié)合、軍地結(jié)合”的模式，充分發(fā)揮軍隊及社會力量在搜救中的作用，并要求鼓勵和招募志愿者參與搜救，并輔以適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)。該指導(dǎo)意見的導(dǎo)向是明確的，即搜救和安全為第一要務(wù)，對社會力量參與搜救是鼓勵的，對志愿者是明確歡迎的。
　　從以上文件可以得知：其一，內(nèi)水中的個體搜救作業(yè)并非行政許可事項，巡防員要求出示打撈許可證毫無依據(jù)；其二，對于非水網(wǎng)地區(qū)水上搜救工作，政府鼓勵志愿者參與，搜救并非為公權(quán)力所專有，私力救濟、民間力量皆可介入。
　　
　　“打撈許可”反映了行政權(quán)的擴張性
　　
　　行政權(quán)力的存在和發(fā)展在很大程度上是出于維護社會秩序之需，公權(quán)力的唯一來源是個人權(quán)利的讓渡，社會個體將自身部分權(quán)利集體讓渡給公權(quán)組織的根本目的在于期望通過這種讓渡，給自身利益的實現(xiàn)創(chuàng)造一種社會秩序，這種社會秩序包括了和平、安全的公共秩序；社會資源的合理開發(fā)、分配和利用；主體利益的有效保障；符合主體間共同意志的道德的維護等。行政權(quán)的支配對象是或直接或間接的個人權(quán)利讓渡的產(chǎn)物，由此決定了行政權(quán)與個人權(quán)利的根本沖突。行政權(quán)本身具有擴張的內(nèi)在沖動，同時由于人性自利的天性使然，行政權(quán)具有異化的趨勢。
　　因此，對于行政權(quán)的控制與馴服成為現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)。法定性是行政權(quán)的特征之一，它意味著任何一個組織的行政職權(quán)都是法定的，而不是自我設(shè)定的。換言之，行政主體擁有或行使行政職權(quán)必須通過合法途徑，否則便不能成立。公民行使權(quán)利時，法無禁止即為許可，這與專制時代的法無許可即為禁止相反。而巡防隊要求志愿者出示尚未存在的“打撈許可證”，且不說巡防隊是否為本文情形中的適格執(zhí)法主體，即便其擁有湖面作業(yè)的執(zhí)法權(quán)，這種超越權(quán)限的行為也是對行政權(quán)法定的違背，這種要求主觀上源于法無許可即為禁止的思想，志愿者不能出具這些巡防隊員頭腦中臆想的“打撈許可證”，便被禁止下水，是行政權(quán)的惡性膨脹對個人合法權(quán)利的漠視和擠壓。本質(zhì)上則是行政權(quán)與個人權(quán)利的沖突，行政執(zhí)法者過于陶醉于其強勢地位，而忘記了其權(quán)力來自于人民的賦予。未經(jīng)依法賦權(quán)，雖一湖之狹促，打撈之稀有，尚欲一展權(quán)力之長翼，視為禁鸞，雖犧牲無辜生命而不惜，置中央倡導(dǎo)并力行的服務(wù)型政府于何地？置人民的生命健康于何地？
　　巡防隊員在阻止志愿者下水的過程中，保持著與上級的聯(lián)系，因此，這些行為屬于職務(wù)行為，是違法行政；職務(wù)行為導(dǎo)致公民因搜救不及時而溺死，屬于《國家賠償法》第三條第五款規(guī)定的侵犯人身權(quán)的情形，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。
　　
　　是否有人應(yīng)為死亡結(jié)果負刑事責(zé)任
　　
　　因為溺水者被志愿者打撈上來時已經(jīng)死亡，而志愿者們也并非在溺水者入水的當(dāng)時即在現(xiàn)場，可于落水瞬間便展開搜救，所以不能得知，若不存在巡防隊員的阻攔干擾，志愿者趕來進行施救，溺水者是否一定能夠生還，如果此時溺水者必能救活，則阻攔者的行為則與死亡結(jié)果存在因果關(guān)系，亦即，阻攔是溺死的原因。若即使無人阻攔，志愿者到現(xiàn)場進行施救，而溺水者仍然無法生還，此時巡防隊員的阻攔行為與溺水者的死亡之間就不存在因果關(guān)系，阻攔行為沒有對死亡結(jié)果進行加功，巡防隊員所阻攔的無非是志愿者打撈尸體，而非挽救生命，自無刑事責(zé)任存在。在無人阻攔的情況下，志愿者馬上展開施救，溺水者可被順利救出得以生還，那么，巡防隊員明知其阻攔行為將導(dǎo)致溺水人的死亡結(jié)果發(fā)生，仍斷然阻止搜救者下水施救，將搜救行動延遲一個小時，以社會一般人的觀念來判斷，溺水一個小時后，斷無生還之理，因此，巡防隊員對溺水人的死亡結(jié)果持放任態(tài)度，而且溺水人死亡的結(jié)果果然出現(xiàn)。這符合刑法中不作為犯以間接故意實施故意殺人罪，不能排除巡防隊員的刑事責(zé)任。
　?。ㄗ髡邌挝环謩e為北京市延慶人民檢察院，河南省人民檢察院）
　　責(zé)編/張曉 美編/石玉