蔡仁魯，林先海

（1.吉林金梅律師事務(wù)所，吉林梅河口，135000；2.北京大成（長春）律師事務(wù)所，吉林長春，130021）

“騰訊計算機(jī)公司訴王友金和淘寶網(wǎng)絡(luò)公司著作權(quán)糾紛案”可以說是我國著作權(quán)法中的一個典型案例。王友金是一個在淘寶網(wǎng)站上銷售“QQ號碼”的賣家，騰訊計算機(jī)軟件公司認(rèn)為王友金銷售“QQ號碼”的行為侵犯了其QQ軟件著作權(quán)，同時認(rèn)為淘寶公司在明知其侵權(quán)的情況下仍然為王友金提供便利而構(gòu)成共同侵權(quán)。［1］2009年5月深圳市中級人民法院做出的終審判決支持了騰訊計算機(jī)公司的訴訟請求，認(rèn)為王友金和淘寶公司確實實施了侵犯騰訊軟件著作權(quán)行為。［2］

法院援引的法條正是《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條第1款第5項的規(guī)定：“除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……（五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的?！保?］經(jīng)過分析可知，這里王友金“轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用”的著作權(quán)只能是軟件的復(fù)制權(quán)，而購買QQ號的買家下載安裝QQ軟件的行為顯然是在騰訊公司允許的范圍之內(nèi)的正常復(fù)制行為，其唯一構(gòu)成侵權(quán)的就只有登陸QQ號碼的一剎那在電腦內(nèi)存中自動產(chǎn)生的“臨時復(fù)制”行為。

盡管將“臨時復(fù)制”歸入“復(fù)制”的范疇存在一片質(zhì)疑聲，甚至大部分的學(xué)者專家也不贊成將“臨時復(fù)制”單獨(dú)歸入侵權(quán)規(guī)制的范圍，［1］但是筆者認(rèn)為這種將“臨時復(fù)制”行為歸入侵權(quán)范疇的結(jié)果還是適應(yīng)了我國乃至國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的趨勢。在缺乏監(jiān)督以及難以有效監(jiān)督的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境里，特別是在網(wǎng)民數(shù)占據(jù)全球四分之一的我國，［3］如果不將“臨時復(fù)制”行為納入法律規(guī)制的范疇，我們在著作權(quán)的保護(hù)上會更加顯現(xiàn)出力不從心的慘狀。

一、“臨時復(fù)制”行為概述

所謂的“臨時復(fù)制”行為是指在計算機(jī)技術(shù)發(fā)展的年代，計算機(jī)為了進(jìn)一步迅速處理數(shù)據(jù)的方便而在像內(nèi)存這樣的臨時存儲設(shè)備或其它設(shè)備里暫時復(fù)制存儲相關(guān)版權(quán)數(shù)據(jù)信息的行為。［4］“臨時復(fù)制”行為盡管本質(zhì)上講仍是復(fù)制行為，但是其與復(fù)制還是有著相當(dāng)?shù)膮^(qū)別，在對待“臨時復(fù)制”行為時我們也要考慮到其不同的行為方式來區(qū)別對待。

（一）“臨時復(fù)制”行為的概念

對于“臨時復(fù)制”行為的概念定義，有的學(xué)者注重其存儲設(shè)備是內(nèi)存儲設(shè)備（比如RAM設(shè)備）還是外存儲器（比如硬盤），也有學(xué)者注重其是否是在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中形成的，［5-7］筆者不以為然?！芭R時復(fù)制”本質(zhì)上也是復(fù)制，其區(qū)別于我國著作權(quán)法意義上“復(fù)制”的根本在于“臨時”二字，而與其存儲在設(shè)備上以及是否在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中產(chǎn)生基本沒有聯(lián)系。“臨時復(fù)制”行為應(yīng)該是指在計算機(jī)技術(shù)應(yīng)用中產(chǎn)生的暫時性存儲復(fù)制相關(guān)版權(quán)數(shù)據(jù)信息的行為。

1.“臨時復(fù)制”行為的本質(zhì)

“臨時復(fù)制”行為，在其本質(zhì)上仍然是一種復(fù)制行為。所謂復(fù)制，對于“復(fù)”的含義“在線新華字典”的解釋有“回去”、“回答”、“還原”、“再”、“許多”等含義，這里顯然應(yīng)當(dāng)取義“再”。而“制”的含義則明顯應(yīng)該是“制造、制作”?！皬?fù)制”的原始含義就應(yīng)該是再次制作，在線新華字典將其解釋為“仿造原件（多指藝術(shù)品）或翻印書籍等”。①參見在線新華字典，http://xh.5156edu.com/html5/227229.html.“臨時復(fù)制”與“復(fù)制”行為的區(qū)別正如其字面上所示，就在是否“臨時”上。

2.“臨時復(fù)制”與“復(fù)制”行為的厘清

《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：……（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”；《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條規(guī)定：“軟件著作權(quán)人享有下列各項權(quán)利：……（四）復(fù)制權(quán)，即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利。”由此可見，我國著作權(quán)意義上的“復(fù)制”要求復(fù)制件以一種“一份或者多份”固定的形式存在?！芭R時復(fù)制”行為之所以其本質(zhì)上也是復(fù)制卻不能歸入我國著作權(quán)意義上的“復(fù)制”的原因就在于它是一種虛擬的計算機(jī)語言臨時存儲在相關(guān)設(shè)備上的行為，不會產(chǎn)生“一份或者多份”固定形式的復(fù)制件。此外，“臨時復(fù)制”區(qū)別于“復(fù)制”行為的另一個重要因素在于“臨時復(fù)制”主要是指計算機(jī)技術(shù)過程中產(chǎn)生的相關(guān)“復(fù)制”，其與計算機(jī)技術(shù)之外的侵權(quán)沒有什么聯(lián)系。

（二）“臨時復(fù)制”的行為方式

“臨時復(fù)制”的行為方式有內(nèi)存式“臨時復(fù)制”和外存儲式“臨時復(fù)制”等，［7］有人將所有的“臨時復(fù)制”行為劃分為技術(shù)性“臨時復(fù)制”和非技術(shù)性“臨時復(fù)制”，筆者認(rèn)為這種劃分不夠合理，我們劃分“臨時復(fù)制”行為方式的目的是為了區(qū)分其行為是否有主觀惡意，其實并不是所有的技術(shù)性“臨時復(fù)制”都沒有惡意。筆者認(rèn)為應(yīng)該直接將“臨時復(fù)制”行為方式劃分為客觀性“臨時復(fù)制”行為和主觀性“臨時復(fù)制”行為。

1.客觀性“臨時復(fù)制”行為

所謂客觀性“臨時復(fù)制”行為是指沒有行為主體直接性主觀意識支配的計算機(jī)自動做出的附隨性“臨時復(fù)制”行為。比如網(wǎng)民在網(wǎng)上瀏覽網(wǎng)頁時，網(wǎng)民的支配性行為是打開網(wǎng)頁，可是計算機(jī)會自動在打開網(wǎng)頁的時候?qū)⒕W(wǎng)頁內(nèi)含的數(shù)據(jù)信息臨時復(fù)制到計算機(jī)的內(nèi)存中，以提高瀏覽網(wǎng)頁的速度，這是沒有技術(shù)的網(wǎng)民不能支配到的。除此之外，像插入光盤并瀏覽的行為以及看在線電影的行為等都會產(chǎn)生附隨的客觀性“臨時復(fù)制”行為。

2.主觀性“臨時復(fù)制”行為

所謂主觀性“臨時復(fù)制”行為是指包含行為主體主觀意識支配的“臨時復(fù)制”行為。比如一個網(wǎng)民想要將在線電影保存下來，卻沒有下載鏈接，于是他通過在線瀏覽的方式先在線觀看，然后找到計算機(jī)自動保存的緩存文件予以復(fù)制保存。也許有人認(rèn)為計算機(jī)的“臨時復(fù)制”文件是不可再復(fù)制的，這是不準(zhǔn)確的。［8］有些系統(tǒng)緩存文件是不可讀的，有些則是能夠在電腦里找到并復(fù)制的，比如像“酷六網(wǎng)”這樣的在線視頻網(wǎng)站，每當(dāng)我們在線瀏覽完視頻之后都會在“C:Documents and Settings海闊天空Local SettingsTemporary Internet Files”這個文件夾里保存有以“.flv”為后綴的視頻文件，這其實就是在線視頻的臨時復(fù)制件，對于這種文件我們可以在系統(tǒng)自動刪除之前任意復(fù)制保存。

二、我國“臨時復(fù)制”行為危害性的法律心理學(xué)分析

對于“臨時復(fù)制”行為是否應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制，我國學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，支持將“臨時復(fù)制”行為納入著作權(quán)法調(diào)整范圍的學(xué)者認(rèn)為隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，“臨時復(fù)制”行為逐漸變得普遍，如果不加以控制則會影響到著作權(quán)人的創(chuàng)作積極性；反對將“臨時復(fù)制”行為納入著作權(quán)法調(diào)整范圍的學(xué)者則認(rèn)為“臨時復(fù)制”行為基于其臨時性而不具有足以必須使用法律調(diào)整的必要性。筆者比較贊同支持派的學(xué)者觀點(diǎn)，這里筆者將采用法律心理學(xué)上的“破窗理論”知識來分析為什么隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，我們必須要加大著作權(quán)的保護(hù)力度，對于“臨時復(fù)制”行為要規(guī)范調(diào)整。

（一）理論前提：“破窗理論”原理

“1969年美國心理學(xué)家菲利普·辛巴杜用兩輛一摸一樣的汽車進(jìn)行了一項實驗，他分別把兩輛車停放在加州帕洛阿爾托的中產(chǎn)階級社區(qū)和窮困雜亂的紐約布朗克斯區(qū)。停在布朗克斯的汽車車牌被摘掉了，并且頂棚被打開，結(jié)果這輛車當(dāng)天就被偷走了，而另一輛車放在中產(chǎn)階級社區(qū)一周都安然無恙。后來，他把這輛車玻璃敲了個大洞，結(jié)果，幾個小時后車子就不見了。政治學(xué)家威爾遜和犯罪學(xué)家凱琳以這項實驗為基礎(chǔ)，提出了‘破窗效應(yīng)’理論，認(rèn)為：‘如果有人打壞窗戶玻璃，而又得不到及時的維修，別人就可能去打爛更多的窗戶。久而久之，這些破窗戶就給人造成一種無序的感覺。結(jié)果在這種公眾麻木不仁的氛圍中，犯罪就會滋生、繁榮’”。［9］

“破窗理論”盡管是犯罪學(xué)家在預(yù)防犯罪方面提出的理論，但是這個理論在其他違法行為的預(yù)防方面同樣也能起到一定的作用。網(wǎng)絡(luò)世界，特別是我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的紛繁復(fù)雜，使得“破窗理論”顯現(xiàn)得更加明顯，“臨時復(fù)制”行為在這種環(huán)境下的危害性凸顯。

（二）現(xiàn)實分析：“臨時復(fù)制”行為危害的破窗理論分析

“破窗理論”效應(yīng)應(yīng)用在“臨時復(fù)制”問題的危害上，其最終效果是由社會心理學(xué)方面的選擇性接觸理論、群體極化理論、從眾心理、去個性化理論、法不責(zé)眾理論等心理學(xué)理論共同作用的結(jié)果。［10］整個理論作用的發(fā)展模型如下：［9］

對于這一理論模型的具體分析如下：

1.網(wǎng)絡(luò)上聚集大量信息

根據(jù)CNNIC發(fā)布的《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，截至2010年底，我國網(wǎng)民數(shù)增至4.57億，網(wǎng)民平均每周上網(wǎng)時長為18.3個小時。［11］網(wǎng)民數(shù)的不斷攀升意味著我們網(wǎng)絡(luò)世界的日趨壯大，然而網(wǎng)絡(luò)世界是個缺乏有效監(jiān)督，沒有有效完善制約體制的一種環(huán)境，這種環(huán)境就猶如美國心理學(xué)家菲利普·辛巴杜做實驗所采用的那個窮困雜亂的紐約布朗克斯區(qū)，在這種環(huán)境下更加適合“破窗理論”效應(yīng)發(fā)生作用。網(wǎng)絡(luò)世界的紛繁復(fù)雜必然會造就不同種類的大量信息存在，大家可以從中各取所需。

2.選擇性接觸理論的作用效力

選擇性接觸理論是傳播心理學(xué)上的一個理論，拉扎斯菲爾德等人通過實驗得出一個結(jié)論：人的既有政治傾向決定著人的政治選擇以及對于大眾傳媒的接觸。［12］他們認(rèn)為“受眾在接觸大眾傳播的信息時不是不加選擇的，而是更愿意選擇那些與自己的既有立場和態(tài)度一致或接近的內(nèi)容加以接觸，而對與此對立或沖突的內(nèi)容有一種回避的傾向”，［12］這個結(jié)論被稱之為“選擇性接觸假說”。

根據(jù)這個理論，有著“臨時復(fù)制”行為傾向的人在得知自己的“臨時復(fù)制”行為可能涉及侵權(quán)時便會主動從大量網(wǎng)絡(luò)信息里搜集相關(guān)“臨時復(fù)制”行為不構(gòu)成侵權(quán)以及侵權(quán)卻沒有受到處罰的信息，并打算利用這些信息來支撐自己的行為。

3.群體極化理論的作用效力

桑斯坦在《網(wǎng)絡(luò)共和國——網(wǎng)絡(luò)社會中的民主問題》一書中說到：“網(wǎng)絡(luò)對許多人而言，正是極端主義的溫床，因為志同道合的人可以在網(wǎng)上輕易且頻繁地溝通，但聽不到不同的看法。持續(xù)暴露于極端的立場中，聽取這些人的意見，會讓人逐漸相信這個立場?！保?3］這實質(zhì)上就是群體極化理論在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中容易發(fā)生作用的具體體現(xiàn)。群體極化理論是傳媒學(xué)者James Stoner于1961年提出的，他認(rèn)為當(dāng)人們參與群體討論時會表現(xiàn)得比單個個體更加冒險或者保守，平時冒險的人會更加冒險，保守的人會更加保守，群體成員更加愿意拿組織去冒險。［14］

具體到“臨時復(fù)制”行為上，固有“臨時復(fù)制”行為傾向的人通過選擇性接觸理論聚集到一起，在像bbs論壇或者QQ群這樣的環(huán)境里互相討論，最終必然會因為群體極化而更加強(qiáng)化自己實施“臨時復(fù)制”行為的傾向。

4.從眾效應(yīng)發(fā)生作用

從眾效應(yīng)，即俗稱的“隨大流”，是指人們的行為和心理容易受到多數(shù)人的影響，在多數(shù)人持有錯誤觀點(diǎn)的時候甚至?xí)敛华q豫地改變自己已有的正確觀點(diǎn)予以追隨。［15］

對于像“臨時復(fù)制”這樣的越軌侵權(quán)行為，實施主體人數(shù)會在“隨大流”中像滾雪球一樣不斷增加，當(dāng)大家普遍都認(rèn)為在線瀏覽盜版小說盜版電影均為正常行為之時，大家會普遍認(rèn)同這種不用花費(fèi)成本既省時又省力的做法。如果對這種行為不加以規(guī)制，則像“臨時復(fù)制”這種目前不認(rèn)為是違法的行為則會逐漸取代普通版權(quán)法的“復(fù)制”行為而存在，甚至在技術(shù)許可的情況下有人會將“臨時復(fù)制”的代碼予以銷售傳播以躲避版權(quán)法的追責(zé)。

5.去個性化和法不責(zé)眾理論發(fā)生作用

法國社會學(xué)家G·勒邦提出了去個性化的理論，認(rèn)為個體在群體當(dāng)中會喪失其個體性而融合到群體中，個體會喪失自己的個人責(zé)任感而把責(zé)任推諉到整個群體去承擔(dān)。［16］

而網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性更加造就了去個性化理論的適用環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)是個龐大的群體，任何處在其中的個體都是隱蔽的，盡管每個人都有自己的ID，但是任何一個ID都可以跟任何一個人對應(yīng)，當(dāng)個體以ID虛擬的形式存在網(wǎng)絡(luò)中時，他們會因為缺乏監(jiān)督甚至無人知曉而喪失個人責(zé)任感。

一個人如果想在網(wǎng)絡(luò)上從事“臨時復(fù)制”的行為，就會因為完全符合去個性化的標(biāo)準(zhǔn)而肆無忌憚地行為。此外，“法不責(zé)眾”的心理會更加強(qiáng)化網(wǎng)民個體的這種行為，大家會認(rèn)為違反規(guī)則的人多了，就不會有制度來規(guī)制懲罰這種行為了。

6.破窗理論生效

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的網(wǎng)民在經(jīng)過篩選大量網(wǎng)絡(luò)信息之后，找到支持自己從事“臨時復(fù)制”行為的團(tuán)體，進(jìn)而群體極化發(fā)生作用之后，大家會在從眾心理的指導(dǎo)下借助去個性化心理和法不責(zé)眾心理的輔佐而大膽實施“臨時復(fù)制”的行為。此時，整個破窗理論最終生效，版權(quán)法受到威脅，著作權(quán)人的權(quán)利也承受著危險。

三、我國“臨時復(fù)制”行為的懲治現(xiàn)狀及其反思

“臨時復(fù)制”行為在我國當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)條件下對著作權(quán)人的權(quán)利有著相當(dāng)?shù)耐{，然而我國的法律制度對于這種行為的規(guī)制卻顯得相當(dāng)寬容。

（一）我國“臨時復(fù)制”行為的懲治現(xiàn)狀

我國目前沒有關(guān)于“臨時復(fù)制”行為的專門規(guī)定，跟“臨時復(fù)制”行為有關(guān)聯(lián)的只有關(guān)于“復(fù)制”行為的規(guī)定，以這些規(guī)定來懲治“臨時復(fù)制”行為有些欠妥。

1《.著作權(quán)法》的懲治現(xiàn)狀

我國《著作權(quán)法》里有關(guān)于復(fù)制權(quán)的相關(guān)規(guī)定：“第十條著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：……（五）復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；……著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬?！?/p>

這里對“復(fù)制權(quán)”的保護(hù)不能包括對“臨時復(fù)制”行為的限制，因為“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，這就要求其復(fù)制的結(jié)果是制作一份或多份，對于僅僅以代碼形式“臨時復(fù)制”的結(jié)果不能達(dá)到這樣的要求。因此，“臨時復(fù)制”行為目前在著作權(quán)法中難以受到規(guī)制。

2《.計算機(jī)軟件保護(hù)條例》的懲治現(xiàn)狀

《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》是根據(jù)《著作權(quán)法》專門為了保護(hù)軟件的著作權(quán)而制定的，其中也有關(guān)于復(fù)制的規(guī)定：“第八條 軟件著作權(quán)人享有下列各項權(quán)利：……（四）復(fù)制權(quán)，即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利；……軟件著作權(quán)人可以許可他人行使其軟件著作權(quán)，并有權(quán)獲得報酬。軟件著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓其軟件著作權(quán)，并有權(quán)獲得報酬。”

同上，這里的軟件復(fù)制權(quán)依然要求是“將軟件制作一份或者多份”，“臨時復(fù)制”行為依然難以納入其中予以規(guī)制。

3《.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的懲治現(xiàn)狀

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的制定宗旨是為了“保護(hù)著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”。①《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第一條。然而這項條例卻將對“臨時復(fù)制”行為的限制排除在外了，該條例第二十一條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品，根據(jù)技術(shù)安排自動向服務(wù)對象提供，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品；（二）不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握服務(wù)對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況；（三）在原網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時，根據(jù)技術(shù)安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。”其中，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提高網(wǎng)絡(luò)傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品”的行為就包括“臨時復(fù)制”行為。②此外，立法者的思路更加明確了他們的態(tài)度，國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人在解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》時明確到：“有人提出，條例應(yīng)當(dāng)對臨時復(fù)制作出規(guī)定。我們會同國務(wù)院有關(guān)部門反復(fù)研究后認(rèn)為，禁止臨時復(fù)制的癥結(jié)是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具有可行性；國際上對禁止臨時復(fù)制有很大爭議，在互聯(lián)網(wǎng)條約制定過程中，包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家明確反對禁止臨時復(fù)制，由于各方爭執(zhí)不下，互聯(lián)網(wǎng)條約沒有規(guī)定禁止臨時復(fù)制；而且，作為授權(quán)立法，條例也不宜對著作權(quán)法未授權(quán)的臨時復(fù)制作出規(guī)定。因此，條例對臨時復(fù)制未作規(guī)定?！保?7］

這充分說明，我們國家目前難以接受將“臨時復(fù)制”行為納入規(guī)制范圍，其實這是一種落后的思想。

（二）對于我國“臨時復(fù)制”行為懲治現(xiàn)狀的反思

正如國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人所說，規(guī)制“臨時復(fù)制”行為實質(zhì)上確實是主要規(guī)制到網(wǎng)民瀏覽網(wǎng)頁等行為，盡管網(wǎng)民這些終端用戶屬于非營業(yè)性的使用作品，但是其危害性卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于沒有網(wǎng)絡(luò)的普通非營業(yè)性使用作品，這不能不說跟復(fù)制技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的無限放大特性有所關(guān)聯(lián)。

1.反思之一：復(fù)制技術(shù)變異帶來的困惑

復(fù)制權(quán)作為著作權(quán)法保護(hù)作品的一項權(quán)利，其最終目的是為了在廣大人民的日常使用和創(chuàng)作者積極性之間尋求一種平衡，只有這種平衡存在，我們才能保證廣大人民生活質(zhì)量的不斷提高。然而，隨著客觀環(huán)境的不斷變化，各種條件會促使已經(jīng)存在的平衡狀態(tài)逐漸趨向改變，隨著技術(shù)的發(fā)展，這種失衡的狀態(tài)越來越不利于創(chuàng)作者，這樣，我們就需要更加先進(jìn)的措施來重鑄平衡。如果說有古代的拓印發(fā)展到后來的刻印我們尚且需要更加嚴(yán)厲的規(guī)制手段的話，那么由過去的有形復(fù)制發(fā)展到今天的無形復(fù)制我們更加需要嚴(yán)厲的法律。

之所以規(guī)定復(fù)制權(quán)，是為了限制作品的重現(xiàn)進(jìn)而影響到作品所有者的權(quán)利，在過去的復(fù)制技術(shù)條件下，只有將作品“制作一份或者多份”，①《著作權(quán)法》第十條.以一種固態(tài)可見的形式存在，它才有被利用的價值，而如今的“臨時復(fù)制”技術(shù)則在不需要將作品以固態(tài)形式“制作一份或者多份”①的條件下仍然能夠達(dá)到呈現(xiàn)出來進(jìn)而影響到作品所有者相關(guān)權(quán)利的效果。

這種復(fù)制技術(shù)的發(fā)展和變異使得我們必須改變現(xiàn)有的版權(quán)保護(hù)模式，將“臨時復(fù)制”行為納入相關(guān)法規(guī)之中，這樣才能達(dá)到當(dāng)初立法的效果和重鑄保護(hù)作品相關(guān)權(quán)利的平衡。

2.反思之二：網(wǎng)絡(luò)無限放大性帶來的困惑

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對于社會規(guī)則沖擊的最大表現(xiàn)就是網(wǎng)絡(luò)無限放大性。在網(wǎng)絡(luò)上傳播一個小小的木馬程序可以造成千萬甚至上億的主機(jī)被攻擊，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表一個誣陷他人的言論可以造成全國甚至全球范圍內(nèi)的不良影響。同樣，一個網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上也可以接觸到形形色色的各種信息，可以下載觀看到各式各樣的電影小說。如果說在過去的技術(shù)條件下，想看盜版書籍或者盜版電影等都不在法律規(guī)制范圍之內(nèi)，而買盜版書籍或者盜版電影光碟還需要一些成本的話，那么在當(dāng)今的技術(shù)發(fā)展環(huán)境里，想看盜版書籍或者盜版電影仍然不在法律規(guī)制范圍之內(nèi)，而實現(xiàn)這些想法卻幾乎不用付出成本。如果說過去購買盜版書籍或者盜版光碟的成本能夠?qū)@些行為有所制約的話，那么今天看盜版書籍或者盜版電影的成本付出幾乎不會對其有任何制約。用戶只需要花費(fèi)定額的成本開通網(wǎng)絡(luò)，即可以在網(wǎng)絡(luò)上以“臨時復(fù)制”的形式享受到各種不斷更新的侵權(quán)作品，這種低成本無限回報的行為不能不說是目前的法律沒有考慮到的，為了制約各種侵害版權(quán)權(quán)利的行為，我們絕對有必要更新目前的法律以抗衡這種網(wǎng)絡(luò)無限放大性對于版權(quán)作者權(quán)利的巨大沖擊。

四、我國“臨時復(fù)制”行為的理想化規(guī)制方案

對于“臨時復(fù)制”行為是否應(yīng)當(dāng)納入法律規(guī)制的范圍，我們已經(jīng)有著很清晰的大案，至于如何將“臨時復(fù)制”行為納入法律規(guī)制的范圍則需要更多技術(shù)性的探討，這里筆者借鑒國際及其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗并提出我國在設(shè)計相關(guān)立法時的建議。

（一）他山之石：國際經(jīng)驗的借鑒

無論是國際條約還是歐美等國家的法律都有將“臨時復(fù)制”行為納入復(fù)制權(quán)范疇的相關(guān)規(guī)定。

1.國際條約相關(guān)“臨時復(fù)制”行為的規(guī)定

世界上第一部國際版權(quán)公約《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第九條第一款規(guī)定：“受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)以任何方式和采取任何形式復(fù)制這些作品的專有權(quán)利?！睆奈牧x解釋上講，這里的復(fù)制權(quán)顯然包括“臨時復(fù)制”。雖然以立法本意來講，在立法之時他們不會超前考慮到“臨時復(fù)制”的技術(shù)，但是這也代表了國際上保護(hù)著作權(quán)的從嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，“WCT”（《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）和“WPPT”（《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》）也都重申了一切形式的復(fù)制都屬于著作權(quán)人的權(quán)利。

2.其他國家相關(guān)“臨時復(fù)制”行為的規(guī)定

美國以判例的形式將“臨時復(fù)制”行為納入復(fù)制權(quán)調(diào)控的范疇，他們在1995年的一份知識產(chǎn)權(quán)白皮書中指出，用戶的瀏覽行為也屬于“臨時復(fù)制”行為，“內(nèi)存中的復(fù)制件是可以借助設(shè)備被感知、傳播和復(fù)制的”。［1］

加拿大于1995年也提交了一份《著作權(quán)與信息高速公路》的報告，報告中稱網(wǎng)上瀏覽行為應(yīng)該納入復(fù)制權(quán)的規(guī)制范圍，并且不得將這種行為納入合理使用的范疇予以排除。［1］這充分表明了他們嚴(yán)以懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的決心。

此外，在歐盟以及澳大利亞也都有類似的將“臨時復(fù)制”行為納入復(fù)制權(quán)范疇的規(guī)定或者文件。

（二）措施建議：我國規(guī)制“臨時復(fù)制”行為必須從嚴(yán)

縱觀國際上以及其他國家的相關(guān)制度，可以看出“臨時復(fù)制”行為納入法律規(guī)制的范圍已經(jīng)成為一種趨勢，至于以何種方式規(guī)制“臨時復(fù)制”行為，國際上和其他國家普遍采取以復(fù)制權(quán)囊括臨時復(fù)制的方式。這點(diǎn)筆者不太贊同，畢竟臨時復(fù)制跟復(fù)制還是有著很大的區(qū)別。對于我國應(yīng)當(dāng)如何對待“臨時復(fù)制”行為，筆者提出以下建議。

1.必須從嚴(yán)規(guī)制“臨時復(fù)制”行為

網(wǎng)絡(luò)世界紛繁復(fù)雜，科學(xué)技術(shù)不斷進(jìn)步，“臨時復(fù)制”技術(shù)的發(fā)展在不斷壯大的網(wǎng)絡(luò)面前會體現(xiàn)出無窮的力量和效果，這種不斷壯大的力量和效果實質(zhì)上就是對于各種作品權(quán)利人權(quán)利的威脅。面對這種威脅，我們?nèi)绻匀徊扇÷浜蠹夹g(shù)條件下的制裁手段，那么威脅不會有所削弱。為此，我們只能從嚴(yán)對待“臨時復(fù)制”的行為，唯有這樣方能與科技發(fā)展相匹配，才能保護(hù)權(quán)利人應(yīng)有的權(quán)利，避免打擊他們創(chuàng)作的積極性。

2.我們應(yīng)該單獨(dú)規(guī)制“臨時復(fù)制”行為

實質(zhì)上，“臨時復(fù)制”行為只是使得作品所有人的利益處于一種輕微危險的狀態(tài)，若想造成傳播等更大的影響則需要計算機(jī)技術(shù)的進(jìn)一步支持，其并沒有像復(fù)制行為一樣已經(jīng)完全威脅到作品人的利益。要說對于復(fù)制權(quán)的規(guī)制是出于一種質(zhì)上的考慮的話，則對于“臨時復(fù)制”行為的規(guī)制是出于網(wǎng)絡(luò)無限放大性造就的量上的考慮。對于這種輕微量上的處罰不能等同于復(fù)制權(quán)這種質(zhì)上的處罰。所以筆者建議將具有現(xiàn)代技術(shù)性質(zhì)的“臨時復(fù)制”行為分離出復(fù)制權(quán)，單獨(dú)規(guī)定為一個著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利，以利于將來技術(shù)更加進(jìn)步的更新。

筆者借助法律心理學(xué)上的“破窗理論”充分的論證了我們國家必須嚴(yán)格處理“臨時復(fù)制”行為的理由，并對此提出了一定的建議，希望對于我們國家的相關(guān)制度完善起到必要的作用。

［1］ 曾玲.國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下作品的“臨時復(fù)制”問題研究［D］.北京：中國政法大學(xué)，2010.

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［17］ 甘肅公安網(wǎng).國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人解讀《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（上）［EB/OL］.http://gsgaw.gov.cn/wsfwdt/bszn/ wljczn/17645.shtml.