李會彬， 張春俠

（1．河北軟件職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河北 保定 071000；2.河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北 石家莊 050000）

修正的犯罪構(gòu)成否定論之辯析
——兼與德日修正的構(gòu)成要件理論比較

李會彬1， 張春俠2

（1．河北軟件職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河北 保定 071000；2.河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北 石家莊 050000）

在我國形式與實質(zhì)高度統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論之下，犯罪構(gòu)成既是犯罪成立意義上的，也是犯罪形態(tài)意義上的。將兩種功能同時統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成的前提下，引入西方修正的犯罪構(gòu)成理論會導(dǎo)致犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的雙元化問題，這與我國一元的犯罪構(gòu)成理論存在矛盾?；诖耍趫猿址缸飿?gòu)成是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)的前提下，應(yīng)對修正的犯罪構(gòu)成理論予以否定。

犯罪構(gòu)成；成立標(biāo)準(zhǔn)；形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)；否定

修正的犯罪構(gòu)成理論的引入，可以說給我國犯罪構(gòu)成理論造成了許多不必要的麻煩和矛盾。對于修正的犯罪構(gòu)成理論存廢問題，學(xué)界也出現(xiàn)了肯定論與否定論之爭。雖然學(xué)界從多種不同的視角對該問題展開了詳細(xì)的論述，但還鮮有學(xué)者從與西方德日修正的構(gòu)成要件理論比較的基礎(chǔ)上展開詳細(xì)的論述，也未有人明確指出修正的犯罪構(gòu)成理論矛盾的根源在于將犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成。從這一視角出發(fā)，在與西方德日刑法理論比較的基礎(chǔ)上，提出否定修正的犯罪構(gòu)成理論的觀點。

一、我國的犯罪構(gòu)成理論兼具的兩種功能

（一）犯罪構(gòu)成的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)功能

犯罪構(gòu)成，就是依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一。犯罪構(gòu)成所要解決的是犯罪成立的具體標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)格問題[1]。還有的學(xué)者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性和非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的客觀構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件的有機整體[2](P100)。由此可以看出，不同的學(xué)者雖因?qū)τ诜缸锏谋举|(zhì)不同理解而賦予犯罪構(gòu)成不同的概念，但對于犯罪構(gòu)成具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能這一點是統(tǒng)一的。

（二）犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)功能

犯罪構(gòu)成有基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之區(qū)分?；镜姆缸飿?gòu)成，是指刑法條文就某一犯罪的單獨犯的既遂狀態(tài)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，基本的犯罪構(gòu)成由刑法分則直接規(guī)定。修正的犯罪構(gòu)成，是指以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適用犯罪行為的各種不同犯罪形態(tài)，而對基本的犯罪構(gòu)成加以某些條件修改變更的犯罪構(gòu)成[3]。因此，犯罪構(gòu)成具有區(qū)分不同犯罪形態(tài)的意義。

（三）兩種功能統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成的原因分析

我國修正的犯罪構(gòu)成理論是從德日刑法中修正的構(gòu)成要件理論中引進而來的。18世紀(jì)末，德國刑法學(xué)家克萊因在《普通德國刑法綱要》一書中，將corpus delicti翻譯成Tatbestand一詞，日本學(xué)者將Tatbestand譯為構(gòu)成要件，[4]但德日刑法理論中的構(gòu)成要件概念完全不同于我國的犯罪構(gòu)成概念。在德日刑法理論中，按照通說的觀點，行為符合構(gòu)成要件，僅僅是成立犯罪的第一步；除此之外，行為還必須具備違法性與有責(zé)性。[5](P152)亦即構(gòu)成要件并非犯罪成立意義上的構(gòu)成要件，它只是成立犯罪的一個形式條件，之后還存在著違法性、有責(zé)性的判斷。又因為構(gòu)成要件符合性的評價只是形式上的評價，是“表示犯罪成立條件之一的刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型或犯罪輪廓的觀念形象”[2](P96-97)。而未遂犯和共犯的規(guī)定，是作為構(gòu)成要件的修正形式來理解的。它是在分則所規(guī)定的基本的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，根據(jù)總則的規(guī)定加以一般的修正的[6]。據(jù)此可以看出，德日刑法中對構(gòu)成要件的修正是嚴(yán)格限制在犯罪成立的一個條件之內(nèi)的修正，因而，德日刑法理論中的構(gòu)成要件只是區(qū)分犯罪形態(tài)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而不是區(qū)分犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此，區(qū)分犯罪成立與區(qū)分犯罪形態(tài)并未統(tǒng)一于構(gòu)成要件。

在我國，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的、決定行為的社會危害性程度而為該行為成立犯罪所必要的所有主客觀要件的有機統(tǒng)一，它包含了德日刑法中有關(guān)犯罪構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的全部內(nèi)容[7]。因此，它是形式與實質(zhì)高度統(tǒng)一的整體的犯罪構(gòu)成，不同于德日刑法理論將構(gòu)成要件僅作為犯罪的形式成立條件發(fā)揮區(qū)分犯罪類型與犯罪形態(tài)的功能，從而導(dǎo)致在我國四構(gòu)成要件理論中從形式上對罪類型與形態(tài)的區(qū)分也必然統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成。比如，依據(jù)我國刑法理論未遂犯雖然只是缺乏了犯罪構(gòu)成中四構(gòu)成要件中的某個構(gòu)成要件要素，但是由于犯罪構(gòu)成本身是形式與實質(zhì)高度統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成，“犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系，即一有俱有，一無俱無。”[8]那么同樣，對于某個犯罪構(gòu)成要件的修正，也是對于犯罪構(gòu)成的修正。這必然導(dǎo)致犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)與犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成。

二、修正的犯罪構(gòu)成理論所帶來的困惑

（一）犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的雙元化

犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，“在我國刑法中，犯罪構(gòu)成作為犯罪是否成立的規(guī)格或標(biāo)準(zhǔn)，既是第一的，也是最終的，因此，它是唯一的標(biāo)準(zhǔn)[9]。從犯罪形態(tài)上將犯罪構(gòu)成劃分為基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成本身并沒有什么問題。但是，當(dāng)將犯罪構(gòu)成作為犯罪成立唯一標(biāo)準(zhǔn)的前提下，劃分為構(gòu)成要件不同的基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成則會呈現(xiàn)出這樣的問題：無疑基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成都是犯罪構(gòu)成，即使犯罪構(gòu)成便是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，但基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成在構(gòu)成要件上明顯存在著不同，這不就出現(xiàn)了犯罪構(gòu)成成立的標(biāo)準(zhǔn)有兩個嗎？但是，“一個犯罪不可能有幾個犯罪構(gòu)成，將一個犯罪的構(gòu)成要件分為犯罪預(yù)備的構(gòu)成要件、犯罪未遂的構(gòu)成要件、犯罪既遂的構(gòu)成要件的做法，混淆了犯罪構(gòu)成與犯罪形態(tài)的關(guān)系?！盵10]舉個簡單的例子來說：以是否具有四肢為標(biāo)準(zhǔn)的殘疾人與正常人的劃分，本身就是關(guān)于人的兩個并列的概念，概念并列其成立標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也就是并列的。同理類比于犯罪構(gòu)成，自然也就不能否定修正的犯罪構(gòu)成與基本的犯罪構(gòu)成是兩個并列的犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，即兩者都是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)意義上的犯罪構(gòu)成。（其關(guān)系圖如圖1）。

圖1我國兩種犯罪構(gòu)成與犯罪成立的關(guān)系

顯然，西方德日刑法體系中，在將犯罪構(gòu)成要件僅作為犯罪成立的一個條件的前提下作為區(qū)分犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)是不會存有如上問題的。因為，“構(gòu)成要件符合性的判斷只是是否符合法律規(guī)定的類型的所謂類型性的判斷”[11]，也就是說行為符合基本的構(gòu)成要件不會成立犯罪，符合修正的構(gòu)成要件也不會成立犯罪，之后還要經(jīng)過違法性和有責(zé)性的判斷方能成立犯罪?；镜臉?gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件只是相互并列的成立犯罪的兩個選擇條件（不同于我國兩者是相互并列的犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系），接著統(tǒng)一于違法性、有責(zé)性的判斷，最后得出成立犯罪的結(jié)論（其關(guān)系圖如圖2）。它的犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是一元的，不會存在犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)雙元化問題。

圖2西方國家兩種構(gòu)成要件與犯罪成立的關(guān)系

（二）同一犯罪構(gòu)成中構(gòu)成要件的混亂

我們知道，直接故意犯罪在犯罪形態(tài)上分為完成形態(tài)與未完成形態(tài)兩種，間接故意犯罪則只存著完成形態(tài)，這就意味著間接故意犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)必須有危害結(jié)果的發(fā)生，而直接故意犯罪不以危害結(jié)果的發(fā)生為犯罪成立的條件。這未免會使人存在疑問：成立相同的犯罪卻具有不同的犯罪構(gòu)成要件，即不同的犯罪構(gòu)成。以故意殺人罪為例，根據(jù)其主觀罪過的不同，可以分為直接故意殺人罪與間接故意殺人罪。對于直接故意殺人在未遂的情況下可成立犯罪（即不需要危害結(jié)果的發(fā)生），而對于間接故意殺人不存在未遂只存在既遂的情況（必須要有危害結(jié)果的發(fā)生）才成立犯罪，于是有人提出疑問：“既然死亡結(jié)果在間接故意殺人與直接故意殺人中都是構(gòu)成結(jié)果，為什么在死亡沒有發(fā)生時，前者不成立犯罪而后者成立犯罪呢？既然構(gòu)成結(jié)果屬于構(gòu)成要件結(jié)果，構(gòu)成要件是成立犯罪不可缺少的條件，為什么直接故意犯罪在缺少這一構(gòu)成要件時仍成立犯罪呢？既然缺少該結(jié)果也成立犯罪，那么，還能稱該結(jié)果為“構(gòu)成結(jié)果”嗎？”[12]。

筆者認(rèn)為，出現(xiàn)這個矛盾的根本原因還是在于將犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)與犯罪形態(tài)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成的緣故。因為在上例中，直接故意殺人的未遂可以認(rèn)為符合我國刑法中修正的犯罪構(gòu)成而成立犯罪。間接故意殺人由于必須有危害結(jié)果的發(fā)生，因而解釋為符合我國刑法中基本的犯罪構(gòu)成而成立犯罪。又根據(jù)前面我們的論述得出，將犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)與犯罪形態(tài)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成的前提下引入修正的犯罪構(gòu)成理論，必然會導(dǎo)致犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的雙元化問題。這就不難得出上述矛盾的根源所在了，缺少該結(jié)果成立犯罪是因為符合修正的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，具有該結(jié)果成立犯罪是因為符合基本的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。既然是兩個犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，自然也就得出在基本的犯罪構(gòu)成中，犯罪結(jié)果是“構(gòu)成結(jié)果”，而在修正的犯罪構(gòu)成中犯罪結(jié)果不是“構(gòu)成結(jié)果”的結(jié)論了。

在將犯罪構(gòu)成要件作為犯罪成立的一個條件的西方德日刑法理論中，則不會存在上述問題。因為“構(gòu)成要件并不是犯罪成立的最低標(biāo)準(zhǔn)，而是所有犯罪形態(tài)中的核心角色和典型模式”[13]。在三階層的犯罪論體系中，基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件只是入罪判斷中的條件選擇關(guān)系，在入罪判斷中，首先選擇行為是符合基本的構(gòu)成要件或是修正的構(gòu)成要件，然后進入違法性、有責(zé)性的判斷，最后得出是否成立犯罪的結(jié)論。即犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是在三階層判斷進行完成后確立的。因此，危害結(jié)果這個構(gòu)成要件要素僅嚴(yán)格限制在犯罪成立的一個條件中去解決（即在違法性有責(zé)性之前的構(gòu)成要件符合性中去解決）。據(jù)此得出的結(jié)論是，危害結(jié)果這個構(gòu)成要件要素?zé)o論具有還是缺少，都只是符合基本的構(gòu)成要件或修正的構(gòu)成要件的判斷，而不是是否成立犯罪的最終判斷。因此西方理論中也就不存在我國刑法中關(guān)于“構(gòu)成結(jié)果”與“非構(gòu)成結(jié)果”的分類問題，更談不上會出現(xiàn)在我國犯罪理論中有時危害結(jié)果是“構(gòu)成結(jié)果”，有時又不是“構(gòu)成結(jié)果”的矛盾了。

綜上，基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件理論的建立是與西方德日刑法理論體系自身特點相符合的。不考慮西方刑法體系自身的特點將其引入我國，必然造成犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的雙元化問題，甚至得出某一構(gòu)成要件有時是同一犯罪的構(gòu)成要件，有時又不是同一犯罪成立的構(gòu)成要件的矛盾問題。

三、修正的犯罪構(gòu)成否定論之提倡

無疑這一矛盾的根源在于將區(qū)分犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成前提下，引入了修正的犯罪構(gòu)成理論。因此要在堅持我國犯罪構(gòu)成是犯罪成立唯一標(biāo)準(zhǔn)的前提下解決這個問題無非有兩個方法，一個是將犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)獨立出來與犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)進行嚴(yán)格區(qū)分，但前面我們已經(jīng)詳述，由于我國犯罪論體系形式與實質(zhì)高度統(tǒng)一的自身特點，不可能像西方德日刑法理論那樣進行區(qū)分，因此此種方法不通；另一個是直接否定修正犯罪構(gòu)成理論以維持犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的唯一性，筆者認(rèn)為，此種方法是可行的。因此筆者主張，否定修正的犯罪構(gòu)成理論，堅持一元的犯罪構(gòu)成理論。

（一）對刑法分則條文為單一既遂模式的質(zhì)疑

通說認(rèn)為，修正的犯罪構(gòu)成是刑法總則條文關(guān)于未遂犯罪及共犯的規(guī)定對分則條文的修正，其前提是刑法分則條文的單一既遂模式。但是分則條文是否是以單一既遂為模式值得商榷。以刑法第232條為例，“故意殺人的，處死刑，無期徒刑或者10年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。”“殺”僅僅是一個動詞，并不必然包含人死亡的結(jié)果。否則根據(jù)漢語的語法習(xí)慣就應(yīng)當(dāng)表述為“殺死人”，或“殺了人”，“如果說刑法分則以既遂為模式，就應(yīng)該用故意殺死人或故意殺人致人死亡之類的詞語來描述此罪的罪狀”[14]也表述了相同的觀點；而從主體上，該條文也并沒有明確規(guī)定為僅為一個主體實施殺人。因此，從語義上看，刑法分則條文并未表明就是以單一既遂為模式。相反，刑法分則第233條，過失致人死亡罪明確規(guī)定了必須以有死亡結(jié)果的發(fā)生為構(gòu)成要件，法條表述為“過失致人死亡的”，而并沒有表述為“過失人殺人的”，也反映了出是因為“殺人”二字不足以表述出死亡結(jié)果的發(fā)生。而第234條“故意傷害他人身體”與第235條“過失傷害他人致人重傷”的法條表述更加反映出后者明確規(guī)定了危害結(jié)果的發(fā)生，前者沒有規(guī)定。

我們不禁會產(chǎn)生這樣的疑問：既然刑法分則條文均是以既遂為模式規(guī)定犯罪，如果承認(rèn)過失犯存在既遂，那么為什么有的犯罪明確規(guī)定必須有危害結(jié)果的發(fā)生，而有的犯罪卻沒有規(guī)定危害結(jié)果的發(fā)生呢？刑法分則條文為什么沒有做統(tǒng)一的規(guī)定呢？其結(jié)論就是，危害結(jié)果是所有過失犯罪能否成立的必備條件，但并非是所有故意犯罪能否成立的必備條件，當(dāng)危害結(jié)果沒有發(fā)生時，故意犯罪也有可能成立犯罪，只不過是犯罪的未完成形態(tài)而已，這說明刑法分則條文本身就包含著未遂的犯罪形態(tài)。因此，刑法分則條文并非全部以單一既遂模式規(guī)定犯罪。相反，刑法分則中大部分故意犯罪的條文規(guī)定本身包含著既遂與未遂兩種模式。既然刑法分則條文本身就包含著未遂情況，刑法總則里邊關(guān)于未遂犯罪的規(guī)定還能說是對刑法分則條文的修正嗎？

（二）刑法條文中存在著很多類似于“修正”的關(guān)系

如刑法總則第17條之所以作了未成年人犯罪從輕或減輕處罰的規(guī)定，無疑是因為刑法分則條文是以年滿18周歲成年主體為標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)定犯罪及刑罰的。既然刑法分則條文以成年主體為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定犯罪，那么總則條文關(guān)于未成年人犯罪也負(fù)刑事責(zé)任及從輕減輕處罰的規(guī)定，為什么不能理解為是對分則條文成年主體標(biāo)準(zhǔn)的“修正”呢？這與刑法總則中對于犯罪未完成形態(tài)及共犯應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任和從輕減輕的規(guī)定有什么不同呢？刑法分則是單一既遂犯模式并以此為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了法律后果，同樣分則也是以成年主體為模式并以此標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定法律后果；總則條文提出非單一犯的共犯及非完成形態(tài)犯的未完成形態(tài)犯罪也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任并規(guī)定了從輕減輕處罰法律后果，而總則條文也同樣規(guī)定了非成年主體的未成年犯要負(fù)刑事責(zé)任并規(guī)定了減輕處罰的規(guī)定。顯然兩者是完全相同的，那么因何就得出前者是修正的關(guān)系而后者就不是修正的關(guān)系呢？又如刑法總則第18條、第19條的規(guī)定，對于限制責(zé)任能力人和又聾又啞的人及盲人犯罪規(guī)定應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，并同樣規(guī)定從輕或減輕處罰的法律后果，這顯然也是以刑法分則條文是以完全責(zé)任能力人為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定犯罪及刑罰的，傳統(tǒng)理論也未將其理解為修正。既然刑法總則條文中存在著很多類似于對于分則條文的“修正”形式但并未解釋為“修正”，也未給刑法的解釋帶來什么困難。為什么單單將未完成形態(tài)犯罪及共犯解釋為對刑法分則條文的修正，并給犯罪構(gòu)成理論帶來如此多的困惑呢？

綜上分析，修正的犯罪構(gòu)成理論的引入，給我國刑法理論帶來了諸多困惑，而且其賴以存在的前提（刑法分則條文的單一既遂模式）也存在諸多問題。因此筆者主張犯罪構(gòu)成本身包含著各種形態(tài)的犯罪，總則條文未完成罪及共同犯罪的規(guī)定只不過是對刑法分則條文的一般性解釋，不需要對其任何形式的修正。那么修正的犯罪構(gòu)成理論也就沒有了存在的必要。這樣，就維持了我國犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的一元化，并使得刑法理論中的很多矛盾得到解決。

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Key works：crime constitution;standard of crime;ideology standard;negativism

Analysis of the Negativism about Amendatory Constitution of Crime-Comparing
with the Theory of Amendatory Constitution of Crime in Germany and Japan

Li Huibin1 Zhang Chunxiao2
（1.Hebei Software Institute,Baoding,Hebei,071000 2.Hebei Vocational College of Public Security Police,Shi Jiazhuang,Heibei,050000）

Under the Chinese Crime Constitution Theory of the unification of form and substance,the constitution of a crime includes the crime itself and the criminal pattern as well.Based on that,the introduction of a modified western crime constitution theory may result in double standard of crime constitution,and this will surely contradict with the monistic theory of crime in our country.So on the premise that constitution of crime is the exclusive standard about a crime,the theory of modified crime constitution theory shall be denied.

D924.11

A

2095-1140（2011）03-0052-04

2011-04-02

李會彬（1982- ），男，河北保定人，河北軟件職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，主要從事刑法學(xué)研究；張春俠（1974- ），男，河北邢臺人，河北公安警察職業(yè)學(xué)院講師。

葉劍波）