□ 楊 濤

“最后的流氓犯”應(yīng)該得到救贖

□ 楊 濤

新年之際，有北京法律工作人士上書多部委，建議特赦牛玉強(qiáng)及類似罪犯，以維護(hù)法律對(duì)待普通公民的公平、公正。

牛玉強(qiáng)是誰？27年前，18歲的牛玉強(qiáng)因?yàn)楹团笥褤屆弊哟蚣?，砸了一扇玻璃，打了一個(gè)人，被法院以流氓罪判處了死緩。20年前，身患重病的他被保外就醫(yī)，在京治療期間娶妻生子。6年前，監(jiān)獄警察來到他家將其帶走，重新投入監(jiān)獄服刑。由于超時(shí)未歸，他的刑期被順延。他將因流氓罪在監(jiān)獄里服刑至2020年。

牛玉強(qiáng)被重新投入監(jiān)獄的原因，各方說法不一，也不是筆者此文所討論的重點(diǎn)。

牛玉強(qiáng)案的核心和典型意義在于，所謂“流氓罪”早在1997年修正《刑法》時(shí)已經(jīng)取消了，該罪名的一些行為不再被認(rèn)為是犯罪，另外一些行為則分解為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等。這就表明立法者已經(jīng)認(rèn)為原有“流氓罪”中的行為，除尋釁滋事、聚眾斗毆等嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的行為外，都不再具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不需要用刑罰來懲治，不再是犯罪行為。在1997年前犯有“流氓罪”行為的人，如果在1997年后審判，只要沒有犯尋釁滋事、聚眾斗毆等行為，按照刑法中“從舊兼從輕”的原則，就不再認(rèn)為是犯罪，法院也不會(huì)判處其刑罰。

正所謂“皮之不存，毛將焉附”。“流氓罪”都沒有了，“流氓犯”卻在監(jiān)獄里關(guān)著，這對(duì)常人來說，恐怕很難理解。事隔十多年后，將一個(gè)并無再違法亂紀(jì)的罪犯延期服刑，既是浪費(fèi)監(jiān)管資源，同時(shí)也無益于對(duì)他本人的改造。但有專家說了“一個(gè)人定罪判刑，依據(jù)的只能是行為時(shí)的法律，且判決生效后必須嚴(yán)格執(zhí)行，定案后不能根據(jù)隨后的法律變化來翻案?！蔽蚁嘈胚@種想法不僅專家有，許多執(zhí)法者頭腦中同樣有。

如果過分堅(jiān)持形式正義，以致明顯地?fù)p害了實(shí)質(zhì)正義，與人們心目中正義感相距甚遠(yuǎn)，那么這種堅(jiān)持本身可能就非正義了，就可能損害我們對(duì)于法律本身的信服。

在一個(gè)法治社會(huì)，我們當(dāng)然要堅(jiān)持形式正義，某個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪，要依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律來認(rèn)定。但是，在某些時(shí)候，如果過分堅(jiān)持形式正義，以致明顯地?fù)p害了實(shí)質(zhì)正義，與人們心目中正義感相距甚遠(yuǎn)，那么這種堅(jiān)持本身可能就非正義了，就可能損害我們對(duì)于法律本身的信服，我們就要進(jìn)行矯正。既然現(xiàn)在法律都沒有“流氓罪”，既然按照現(xiàn)在的法律看，牛玉強(qiáng)的行為不具有社會(huì)危害性了，為什么不能對(duì)他進(jìn)行個(gè)案救濟(jì)呢？

而且，恰恰法律中有對(duì)他進(jìn)行個(gè)案救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)正義矯正的途徑，憲法就規(guī)定了“特赦”制度，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)特定罪犯進(jìn)行特赦。美國(guó)學(xué)者羅爾斯有個(gè)實(shí)驗(yàn)叫“無知之幕”，在“無知之幕”中，羅爾斯假設(shè)把大家聚集到一個(gè)幕布下，約定好每一個(gè)人都不知道自己在走出這個(gè)幕布后將在社會(huì)里處于什么樣的角色，然后大家討論針對(duì)某一個(gè)角色大家應(yīng)該如何對(duì)待他，無論是市長(zhǎng)還是清潔工。在“無知之幕”之中，每個(gè)人都可能會(huì)成為像牛玉強(qiáng)這樣的“最后的流氓犯”，當(dāng)然也有可能成為專家、立法者、執(zhí)法者，或許 “無知之幕”下，“最后的流氓犯”才能得到最大的包容。

（作者為法律學(xué)者）