□ 楊 濤

“最后的流氓犯”應該得到救贖

□ 楊 濤

新年之際，有北京法律工作人士上書多部委，建議特赦牛玉強及類似罪犯，以維護法律對待普通公民的公平、公正。

牛玉強是誰？27年前，18歲的牛玉強因為和朋友搶帽子打架，砸了一扇玻璃，打了一個人，被法院以流氓罪判處了死緩。20年前，身患重病的他被保外就醫(yī)，在京治療期間娶妻生子。6年前，監(jiān)獄警察來到他家將其帶走，重新投入監(jiān)獄服刑。由于超時未歸，他的刑期被順延。他將因流氓罪在監(jiān)獄里服刑至2020年。

牛玉強被重新投入監(jiān)獄的原因，各方說法不一，也不是筆者此文所討論的重點。

牛玉強案的核心和典型意義在于，所謂“流氓罪”早在1997年修正《刑法》時已經取消了，該罪名的一些行為不再被認為是犯罪，另外一些行為則分解為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等。這就表明立法者已經認為原有“流氓罪”中的行為，除尋釁滋事、聚眾斗毆等嚴重危害社會秩序的行為外，都不再具有嚴重的社會危害性，不需要用刑罰來懲治，不再是犯罪行為。在1997年前犯有“流氓罪”行為的人，如果在1997年后審判，只要沒有犯尋釁滋事、聚眾斗毆等行為，按照刑法中“從舊兼從輕”的原則，就不再認為是犯罪，法院也不會判處其刑罰。

正所謂“皮之不存，毛將焉附”?！傲髅プ铩倍紱]有了，“流氓犯”卻在監(jiān)獄里關著，這對常人來說，恐怕很難理解。事隔十多年后，將一個并無再違法亂紀的罪犯延期服刑，既是浪費監(jiān)管資源，同時也無益于對他本人的改造。但有專家說了“一個人定罪判刑，依據的只能是行為時的法律，且判決生效后必須嚴格執(zhí)行，定案后不能根據隨后的法律變化來翻案?！蔽蚁嘈胚@種想法不僅專家有，許多執(zhí)法者頭腦中同樣有。

如果過分堅持形式正義，以致明顯地損害了實質正義，與人們心目中正義感相距甚遠，那么這種堅持本身可能就非正義了，就可能損害我們對于法律本身的信服。

在一個法治社會，我們當然要堅持形式正義，某個人的行為是否構成犯罪，要依據當時的法律來認定。但是，在某些時候，如果過分堅持形式正義，以致明顯地損害了實質正義，與人們心目中正義感相距甚遠，那么這種堅持本身可能就非正義了，就可能損害我們對于法律本身的信服，我們就要進行矯正。既然現在法律都沒有“流氓罪”，既然按照現在的法律看，牛玉強的行為不具有社會危害性了，為什么不能對他進行個案救濟呢？

而且，恰恰法律中有對他進行個案救濟，實現正義矯正的途徑，憲法就規(guī)定了“特赦”制度，全國人大常委會有權對特定罪犯進行特赦。美國學者羅爾斯有個實驗叫“無知之幕”，在“無知之幕”中，羅爾斯假設把大家聚集到一個幕布下，約定好每一個人都不知道自己在走出這個幕布后將在社會里處于什么樣的角色，然后大家討論針對某一個角色大家應該如何對待他，無論是市長還是清潔工。在“無知之幕”之中，每個人都可能會成為像牛玉強這樣的“最后的流氓犯”，當然也有可能成為專家、立法者、執(zhí)法者，或許 “無知之幕”下，“最后的流氓犯”才能得到最大的包容。

（作者為法律學者）