王丹

在我國的刑事司法實踐中，“情況說明”大量存在并直接運用于個案。這種通常由控方出具的書面說明材料，不僅在立法上沒有依據，而且它本身的證據力一直備受質疑。雖然“兩高三部”于2010年5月聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》）進一步完善了我國的非法證據排除規(guī)則，細化并規(guī)范了排除非法證據的程序設置，但其中關于“情況說明”的規(guī)定，不僅不是它的準立法依據，反而凸顯了證據越位之嫌。因此，本文針對該規(guī)定第七條第三款中的“情況說明”加以檢討，以揭其弊。

一、“情況說明”的源起與現狀

“情況說明”在我國立法中并無規(guī)定，此前也未在司法解釋中明確體現[1]。但，這種書面說明材料卻在司法實踐中大行其道，據某市檢察機關的抽樣統(tǒng)計數據，每件案件平均就約有1.8份情況說明[2]。

所謂“情況說明”，是指在刑事訴訟中,偵查機關以單位名義或以單位和偵查人員雙重名義出具，向提起指控的檢察機關提供的，對案件中出現的事實或證據問題進行解釋的書面說明材料。司法實踐中的“情況說明”主要涉及兩方面的內容，即事實問題和證據問題。其中，對案件事實的“情況說明”在實踐中主要有“關于案件來源、抓獲經過、案件管轄、贓物去向、查找被害人以及主體身份、自首立功情節(jié)、未予刑訊逼供等辦案過程中的一些細節(jié)情況進行說明”[3]。而對案件證據的“情況說明”主要是“對案件證據內容進行補充說明或者是對比對、辨認、指認原因以及對無法鑒定、勘驗原因進行說明等”[4]。

從“情況說明”的源起看，在我國刑事訴訟還很不完善的早期，“情況說明”是為了“說明”犯罪嫌疑人到案以及被拘捕的情況，以便審判機關全面了解案情，正確定性量刑和折抵刑期。這相對于收集和補充其他合法證據來得方便，效率也較高。所以，刑事案件中一旦有不清楚、證據之間有不銜接的地方，不是著眼于補充證據，而是由控方提供“情況說明”加以說明，長此以往，“情況說明”遂成慣例。

從“情況說明”本身來講，它雖然并不具有“法定文書”的性質，但只要運用得當，對辦案效率的提高，證據鏈條的完善確有助益，且對案件事實和證據起到一定的補充說明作用。但問題是，“情況說明”在司法實踐中已呈濫用之勢，常被人為地提高到法定證據的地位，充當偵查機關用以填補證據漏洞、修補證據瑕疵的“萬能文書”。這集中體現在補充偵查階段。偵查機關“對于公訴部門的補充偵查提綱上所列舉的補充內容，大量使用不同內容的‘情況說明’予以‘應對’，‘情況說明’可以說成為偵查機關或偵查部門不能補充證據的說明，不想補充證據、甚至是故意不補充證據的托詞”[5]?？梢?，司法實踐中“情況說明”的濫用，已嚴重導致了這種書面材料的證據越位。而在新頒行的《非法證據排除規(guī)定》中，不但沒有遏制這種濫用之勢，反而為“情況說明”預留了“合法”的空間。

二、《非法證據排除規(guī)定》中的“情況說明”

非法證據排除規(guī)則是刑事司法的保障性規(guī)則，因之也是刑事司法公平正義的底線。《非法證據排除規(guī)定》的出臺，不僅為構建我國體系化的非法證據排除規(guī)則起到了積極的助推作用，更是“為排除非法證據專門設置了一整套的程序機制，明確了動議提出、舉證責任以及訊問人員出庭等規(guī)則”[6]。但證明取證合法性的“證明方法在設計上存在有效性與合理性的瑕疵”[7]。而這一“瑕疵”集中體現在該規(guī)定第七條第三款對“情況說明”的規(guī)定中。

根據《非法證據排除規(guī)定》第七條可知，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人予以證明的途徑有四：提供訊問筆錄，提供原始訊問過程的錄音錄像，提請訊問時其他在場人員出庭作證以及提請訊問人員出庭作證。與此相關，該條第三款規(guī)定：“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據?！痹摽钜?guī)定，首次將“情況說明”予以明確規(guī)定。分析該規(guī)定，不難得出以下結論：

第一，公訴人提交的“情況說明”材料，只要具備兩項形式要件——加蓋公章且經有關訊問人員簽名或蓋章，就可以作為證明取證合法性的證據。

第二，問題是，“情況說明”既然已經加蓋了單位公章，卻因缺少訊問人員簽名或者蓋章而不能作為證明取證合法性的證據，這，可能嗎？換言之，這一規(guī)定，看似在形式上排除了“情況說明”作為證據使用的資格，但實際上此種預設的前提并不具有現實的合理性。因為道理很簡單，在我國偵審合一的背景下，既然偵查機關都加蓋了公章，訊問人員不可能也不會因為不簽名或不蓋章，而使自己取證的合法性面臨非法的質疑。因此，這一規(guī)定，對已濫用多年的“情況說明”不僅沒有實質的遏制，反而經由此一規(guī)定，將之變成了非法證據合法化的通道，亦即一方面使“情況說明”的證據力在這種形式“排除”的掩護下，實質上得到了確立；另一方面，更為要緊的是，一些非法證據經由“情況說明”的“轉化”，變成了合法證據。而這一情形，對個案中證據效力的確定，對個案裁判公正性的傷損，均是難以估量的。

因此，將非法證據的排除建立在訊問人員自身出具的“情況說明”這一基礎上，實難構筑非法證據排除規(guī)則的大廈，弊端也是顯而易見的。因為這種不屬于法定證據種類且未經當庭質證的說明材料，實難為排除非法證據起到預設的作用，也就很難保證“情況說明”沒有證據越位之嫌。

三、“情況說明”的證據越位

刑事案件中的證據材料要作為證據使用，首先需要符合證據的“三性”，即客觀性、關聯(lián)性和合法性。以下，就從這三方面對“情況說明”的證據力作簡要分析。

首先，“情況說明”不符合證據的客觀性。客觀性是證據最本質的特征?？陀^性強調證據必須以客觀存在的事實為基礎，而排斥單純的主觀判斷及推測臆斷?！扒闆r說明”一方面并非直接來源于案件，而是事后的補充證明，另一方面附帶了偵查人員大量的主觀信息。因此，將這樣的材料當成判定取證是否合法的“證據”，對于非法證據的排除，不僅毫無益處，反而為非法證據的滋生提供了溫床。

其次，“情況說明”不符合證據的關聯(lián)性。證據必須是與案件具有客觀聯(lián)系的事實，不存在客觀聯(lián)系，僅僅依憑主觀臆測的事實，往往會導致案件誤入歧途?！扒闆r說明”往往成為偵查機關減輕甚至逃避其偵查責任的一個常用托詞。這種由未出庭作證的偵查人員提交的極不規(guī)范的書面材料，被司法人員概括為一個形象的“專業(yè)術語”——證據“白條”。糟糕的是，證據“白條”雖不具有法定證據的形式，但其證明力往往勝似法定證據[8]，從而為非法證據的流入埋下隱患，同時給司法公正造成了極大威脅。

最后，“情況說明”也不符合證據的合法性。具體而言，證據的合法性主要體現在以下三方面：

第一，證據必須是法定人員依照法定程序或方法收集的，而“情況說明”是由偵查人員和單位自己出具的，也就是說，沒有依照法定程序或方法收集。在以排除非法證據為出發(fā)點的前提下，僅憑一份署有偵查人員簽名、蓋有公章的說明材料，就得出取證合法性的結論，變相讓偵查人員成為取證合法性的裁判者，違反了任何人都不得做自己案件的法官這一訴訟基本規(guī)則。試問，偵查機關及其偵查人員愿意說自己的取證非法？

第二，證據必須具備形式上的合法性。我國刑事訴訟法對證據的種類作了明確規(guī)定，而“情況說明”并不符合我國法定的證據種類，無法將其劃歸為七種法定證據種類的任何一種，它僅僅是一種證據材料,而非一種法定的證據形式[9]，不符合證據的合法性要件，因此不具有證據力。試問，這種自身存在“合法性瑕疵”的材料如何排除非法證據？

第三，證據必經過法定程序查證屬實。根據我國刑事訴訟法的相關規(guī)定，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的依據，并且，未經質證的證據，不能作為定案的依據。在我國司法實踐中，由控方向法庭提交的“情況說明”，基本采用且只能采用當庭宣讀的方式。因為“情況說明”通常由偵查人員出具，而通過公訴機關提交給法庭，在偵查人員不出庭的情況下，出庭宣讀“情況說明”的只能是公訴人員，而只要這份“情況說明”符合公章加簽名的形式要件，就能夠作為證明取證合法性的“證據”，如此，也就無法開展質證活動，從而變相剝奪了辯方進行質證的基本權利。更何況，法官僅憑“情況說明”的寥寥數語，也難以對取證的合法性問題做出準確判定，卻要予以認定為證據，豈不是與法官認定證據依持的“內心確信”相悖？

因此，如上文已述，就有關案件事實的“情況說明”中，“未予刑訊逼供等辦案過程中的一些細節(jié)情況的說明”，自說自話本身就缺乏可信度，而是否刑訊逼供關涉案件的“成敗”和口供等能否被采信，經由“說明”，偵訊人員又豈能輕易承認刑訊逼供了？而對案件證據的“情況說明”中，“對案件證據內容進行補充說明”則危害更大，因為事后的、基于訊問人員主觀分析的“補充”，很有可能對證據本身的客觀性造成“篡改”。

另外，“情況說明”作為證明取證合法性的證據使用，非但不能起到排除非法證據的效用，反而在很大程度上削弱了排除非法證據的力度，甚至充當了非法證據合法化的“轉換器”。具體而言，如果一份“情況說明”作為證明取證合法性的證據，實際會導致雙重后果：一方面，證明了取證手段的合法性；另一方面，也是常被忽視，但為禍尤烈的一方面，即“情況說明”證明的取證合法性會被悄無聲息地轉化成實體證據本身的合法性，從而被作為定案的根據，這是非?？膳碌摹Ｈ绻f證據是碎片，那么“情況說明”就像針線，它可能將兩塊根本沒有關聯(lián)，無法形成證據鏈條的“證據”人為地穿連在一起，從而形成形式上完整的證據鏈，這樣就“等于承認偵查機關或偵查人員在偵查活動中可以隨意‘制造’證明實體問題的書證”[10]。

一言以蔽之，這些“情況說明”，實質是對證據的越位，弊端叢生，為禍不淺，理應廢止。

注釋：

[1]在《非法證據排除規(guī)定》發(fā)布以前，《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》是對“情況說明”有所涉及的唯一司法解釋。該解釋第五十三條第四款規(guī)定：“制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據錄音時，制作人不得少于二人。提供證據的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章?！?/p>

[2]抽樣從某市檢察機關2006年兩級公訴部門辦理的近3000件案件中，隨機抽查出98件案件，其中共計有170份情況說明。參見黃維智：《刑事案件中“情況說明”的適當定位》，載《法學》2007年第7期。

[3][4]李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據學思考》，載《證據科學》2009年第2期。

[5]黃維智：《刑事案件中“情況說明”的適當定位》，載《法學》2007年第7期。

[6][7]陳衛(wèi)東：《中國刑事證據法的新發(fā)展——評兩個證據規(guī)定》，載《法學家》2010年第5期。

[8]參見劉品新：《證據“白條”當杜絕》，載《檢察日報》2004年5月11日。

[9]參見徐暉：《“情況說明”作為證據應嚴格規(guī)范》，載《檢察日報》2004年1月19日。

[10]黃婕：《“情況說明”的證據學屬性分析——兼論偵查人員出庭作證制度之構建》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期。