夏嬌

摘要：在國家重大項目和工程承包租賃行業(yè)領域，因合同主體和效力認定問題引發(fā)大量表見代理糾紛案件。人民法院在審判實踐中如何認定表見代理的構成要件，也就成了一個復雜而重要的問題。本文認為，在審判實踐中要注意權利外觀情形、有理由相信的理解以及表見代理舉證責任分配上的具體認定。

關鍵詞：表見代理 權利外觀 舉證責任

[中圖分類號]：D9[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-21-0216-01

所謂表見代理，是指在無權代理的場合，如果善意相對人客觀上有正當理由相信無權代理人具有代理權，從而與其為法律行為，則該法律行為的效果直接由被代理人承擔。我國表見代理制度主要體現在《合同法》第49條上，該條規(guī)定：“行為人無代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。” 2009年7月7日最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第4條第1款對《合同法》第49條做了進一步解釋，該條款規(guī)定：“《合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。”

受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響，在國家重大項目和工程承包租賃行業(yè)領域，由于合同當事人常態(tài)化地采用轉包、分包、轉租方式，出現了以單位部門、項目經理乃至個人名義實際履行合同的情形，從而因合同主體和效力認定問題引發(fā)大量表見代理糾紛案件。人民法院在審判實踐中如何認定表見代理的構成要件，也就成了一個復雜而重要的問題。鑒于表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形，為維護正常的市場交易秩序，《指導意見》對于表見代理制度適用的主要精神是嚴格認定其構成要件。為此筆者認為，在審判實踐中要注意以下三個問題：

（一）關于權利外觀的情形

表見代理權利外觀的情形一般包括:1、被代理人知道他人以其名義進行活動，而不做反對表示。2、被代理人以直接或間接的意思表示，聲明授予他人代理權，但事實上并未授權。3、將具有代理權證明意義的文件、印章交給他人，或者允許他人作為自己的分支機構以其代理人名義活動。4、代理權授權不明，相對人有理由確信行為人有代理權。5、行為人與被代理人之間存在某種特定關系，如行為人一直是本人的代理人，過去長期代理本人處理某些事務，或者二者為合伙人、夫妻關系等。

在確定表見代理的構成要件時，需要注意考慮權利外觀的形成是否與被代理人具有關聯性。如果不考慮被代理人的行為與無權代理的發(fā)生有關系，則會使與無權代理的發(fā)生毫無關系的被代理人禍從天降，蒙受無法預測的意外損失。所以，只要被代理人的行為與權利外觀的形成并不具有關聯，則被代理人不應當承受表見代理的后果。

（二）關于“有理由相信”的理解

根據《合同法》第49條的規(guī)定，構成表見代理行為不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權?！吨笇б庖姟氛J為“有理由相信”是指合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權，即相對人在不知道行為人無代理權方面不存在疏忽或懈怠，是善意的無過失的，并為此承擔舉證責任。

對于相對人善意的判斷標準，我國有些學者認為，《合同法》第49條僅提及了相對人有理由相信，而并未要求相對人必須是善意的。這可以理解為，相對人有理由相信無權代理人具有代理權，就表明了其主觀上是善意的[1]。筆者認為這一點值得商榷，權利外觀的存在并不意味著相對人主觀上是善意的，盡管存在權利外觀，在相對人知道或者應當知道無權代理人沒有代理權時，也不能認為相對人是善意的。

《指導意見》根據多年的審判經驗提出，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

（三）關于表見代理的舉證責任的分配

學界認為，相對人就有理由相信有被代理人授予行為人代理權的事由，這種事實是一種表見事實。就表見事實的證明責任而言，主張有表見事實的當事人是相對人，主張有法律上的推定效果的當事人也是相對人，依據民事訴訟法“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，相對人應對使其相信行為人有代理權的表見事實承擔證明責任?！吨笇б庖姟返?條第2款也規(guī)定：“合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。”可見在司法實踐中，相對人應對表見事實的存在以及主觀上善意無過失承擔舉證責任。

如果被代理人欲推翻推定事實，則其應承擔與推定事實相反的事實即“行為人的代理權無效”的證明責任。我國《合同法》49條從表面上看似乎采用的是單一要件說[2]，但仔細分析可以發(fā)現，盡管表見代理的成立并未要求被代理人的過錯要件，但是被代理人如果能夠舉證其無過錯，則仍可以免除責任承擔?！逗贤ā返?9條的規(guī)定，可以看著是從舉證責任的角度作出的規(guī)定，也就是說第三人沒有義務舉證證明被代理人對代理權表征出現存在過錯，即可直接主張表見代理的成立，但是法律并沒有規(guī)定被代理人不能通過舉證證明自己沒有過錯而免除責任。而事實上，表見代理實際是一種侵權行為所致，按照侵權法的一般原理，侵權行為的成立應當以過錯為原則，以嚴格責任為例外。筆者認為表見代理適用過錯歸責原則，因而被代理人完全可以通過舉證證明自己無過錯來免除自己的責任。

參考文獻：

【1】王利明：《合同法研究》（第一卷）2002年版，第562頁。

【2】單一要件說認為相對人對無權代理的發(fā)生無過錯是構成表見代理的唯一特別要件，要求客觀上具有使相對人相信行為人具有代理權的情況，主觀上相對人為善意且無過錯。雙重要件說則在單一要件說的基礎上增加了被代理人有過錯這一要件。