郭 鵬

(華南師范大學(xué)法政系，廣東佛山 528225)

引領(lǐng)變革開始的開始
——評《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的爭議解決機制:變革與發(fā)展》

郭 鵬

(華南師范大學(xué)法政系，廣東佛山 528225)

武漢大學(xué)法學(xué)院何其生教授所著《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的爭議解決機制:變革與發(fā)展》一書，著眼于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在傳統(tǒng)爭議解決機制中的應(yīng)用價值、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新興爭議解決方式以及網(wǎng)絡(luò)爭議解決的傳統(tǒng)機制與現(xiàn)代模式之間的銜接、整合問題，該著作的許多結(jié)論對本領(lǐng)域今后的研究奠定了基礎(chǔ)，填補了我國系統(tǒng)研究網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下爭議解決機制的空白。該著作不僅對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下爭議解決機制的實踐與理論具有重大、積極影響，其問題意識的前瞻性、研究方法的嚴謹性和理論體系的開拓性對于法學(xué)研究具有普適性借鑒價值。

互聯(lián)網(wǎng);爭議解決機制;變革;發(fā)展

法律科學(xué)是人類社會的一門古老學(xué)問，互聯(lián)網(wǎng)是信息時代的技術(shù)創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間為法律科學(xué)提供了無窮無盡的想象空間，也給傳統(tǒng)的法律體系提出了必須突破與創(chuàng)新的挑戰(zhàn)，法律制度進入互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間就促使其本身必須變革和發(fā)展。在因應(yīng)信息時代的法律變革中，不少具有銳氣和魄力的法學(xué)學(xué)者成為互聯(lián)網(wǎng)時代的弄潮兒，何其生教授就是其中的佼佼者①參見何其生教授的相關(guān)著作與論文，可參見《電子商務(wù)的國際私法問題》，法律出版社2004年版;《統(tǒng)一合同法的新發(fā)展——＜國際合同使用電子通信公約＞評述》，北京大學(xué)出版社2007年版;《WTO中數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易文化多樣性的法律問題》，載《京師法律論壇》2010年第4卷;《＜國際合同使用電子通信公約＞對我國電子商務(wù)立法的啟示》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第4期;《國際合同使用電子通信公約評析》，載《月旦財經(jīng)法雜志》2008年3月第12期;《＜國際合同使用電子通信公約＞評析——兼與＜聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約＞和＜電子商務(wù)示范法＞比較》，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第1期;《電子商務(wù)的法律選擇規(guī)則》，載《武大國際法評論》第4卷;《域外電子送達第一案及其思考》，載《法學(xué)》2005年第3期;《域外電子送達與〈海牙送達公約〉》，載《訴訟法論叢》2005年第10卷，法律出版社2005年7月版;《B2C電子合同中仲裁條款的效力》，載《人民法院報》2004年12月15日;《電子締約與〈聯(lián)合國銷售合同公約〉的發(fā)展》，載《比較法研究》2004年第3期;《論電子仲裁協(xié)議的要件》，載《法學(xué)評論》2003年第4期，《對〈電子締約公約〉的若干建議》，載《中國國際私法與比較法年刊》2003年卷;《電子商務(wù)與沖突法的變革》，載《中國法學(xué)》2003年第1期;《論電子合同中仲裁條款的效力》，載《仲裁與法律》2003年第3期;《沖突法的回應(yīng)與變革——由美國與歐盟的電子商務(wù)立法看電子商務(wù)的發(fā)展》，載《中國國際私法與比較法年刊》2002年卷;《〈海牙管轄權(quán)公約草案所涉電子商務(wù)問題之建議〉》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》2001年第2期;《電子商務(wù)的國際稅收管轄權(quán)》，載《科技與法律》2000年第4期;等等。，《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的爭議解決機制:變革與發(fā)展》一書(以下簡稱《變革與發(fā)展》)②何其生．互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的導(dǎo)議解決機制:變革與發(fā)展［M］．武漢大學(xué)出版社，2009。，則是其在此領(lǐng)域的最新研究成果之一。

一、研究問題的前沿性

人類社會每一次的重大技術(shù)發(fā)展都會帶來法律的變革與發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)這種革命性的通訊方式以其便捷、高效、無界限和低成本的特點而迅速成為了社會經(jīng)濟生活中信息溝通的基礎(chǔ)平臺，將人類生活裹挾在其以電子數(shù)字技術(shù)織成的全球性網(wǎng)絡(luò)中。但互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、管理非中心化、自治性等特征使得網(wǎng)絡(luò)虛擬空間與維護傳統(tǒng)秩序的法律之間出現(xiàn)了斷裂和脫節(jié)，因而，“現(xiàn)實世界的法律需要隨著網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展而作出必要的發(fā)展和更新”①參見何其生:《電子商務(wù)的國際私法問題》，法律出版社2004年版，第23頁。。

在國際民商事爭議解決機制領(lǐng)域，如何利用互聯(lián)網(wǎng)在此方面的先天技術(shù)優(yōu)勢使訴訟程序高效便捷?怎樣使具有效率、成本優(yōu)勢的仲裁或其它ADR程序得到進一步發(fā)展?在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間中，該憑借何種規(guī)則和制度對國際民商事爭議解決機制所重視的程序公正、安全性、國家利益保護和國際秩序協(xié)調(diào)等因素予以保護和協(xié)調(diào)?以及如何構(gòu)建以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的新型爭議(如域名爭議)的解決方式?對上述重要問題的探索，正是《變革與發(fā)展》一書的著眼點，亦是該書重要價值之所在。

《變革與發(fā)展》一書在其序言中點明了貫穿全書的三個核心問題:一是傳統(tǒng)的爭議解決方式在多大程度上能夠向互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境自然地延伸，即網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在傳統(tǒng)爭議解決機制中的應(yīng)用價值問題(發(fā)展問題);二是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新興爭議解決方式的產(chǎn)生、發(fā)展及其正統(tǒng)性問題(變革問題);三是網(wǎng)絡(luò)爭議解決的傳統(tǒng)機制與現(xiàn)代模式之間的銜接、整合問題②參見《變革與發(fā)展》一書，第2頁。。這樣一種“發(fā)展與變革共重”結(jié)構(gòu)安排體現(xiàn)了著者對互聯(lián)網(wǎng)與法律規(guī)則間互動規(guī)律的深刻認識，既注重互聯(lián)網(wǎng)所賦予傳統(tǒng)爭議解決機制的新特點，又兼顧了基于互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的新型爭議解決方式的發(fā)展。

下文將評述《變革與發(fā)展》一書中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下爭議解決機制的“發(fā)展”問題與“變革”問題，在本文最后一個部分將簡要論及第三個問題。

二、研究內(nèi)容的新穎性

(一)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下爭議解決機制的“發(fā)展問題”

此即互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在傳統(tǒng)爭議解決機制中的應(yīng)用問題，該書在此部分共含四章，分別論述網(wǎng)絡(luò)糾紛訴訟主體的確定、網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)、域外電子送達和域外電子取證。

對于“網(wǎng)絡(luò)糾紛訴訟主體的確定”問題(第1章)，該書指出互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的訴訟主體具有虛擬、隱蔽、多元的特質(zhì)，帶來了當(dāng)事人確定的復(fù)雜和困難，但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的問題仍須通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來加以解決，例如，通過IP地址定位、電子簽名和認證、域名等來確定有關(guān)的訴訟主體。在這一問題上，該書找到了網(wǎng)絡(luò)與真實世界的聯(lián)系，提出利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)并輔助傳統(tǒng)法律推理的方法來解決網(wǎng)絡(luò)案件訴訟主體的確定，為網(wǎng)絡(luò)案件的訴訟解決機制奠定了堅實基礎(chǔ)。在“網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的確定”問題(第2章)上，該書通過廣泛考察各國和國際上的立法與實踐，總結(jié)出以下若干發(fā)展趨勢:(1)契約自由和對弱勢群體的保護在矛盾中統(tǒng)一，當(dāng)事人法院選擇條款和對消費者的保護得到了各國一致的認可和關(guān)注;(2)彈性管轄權(quán)標準得到了越來越多的采納;(3)傳統(tǒng)屬地管轄權(quán)標準的含義趨于多樣，新型管轄權(quán)標準得到確立，如網(wǎng)址、服務(wù)器所在地等連結(jié)因素。據(jù)此，該書認為，盡管理論界和實務(wù)界都在針對網(wǎng)絡(luò)案件的特點進行積極的探索，但都并沒有遠離傳統(tǒng)的管轄理論和規(guī)則，而只是結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的特性作出了必要的修改。該書指出，在管轄權(quán)問題上，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的互動，技術(shù)與法律的兼容應(yīng)成為時下與未來網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)問題的發(fā)展重心所在。對于“域外電子送達”問題(第3章)，該書認為電子送達的迅速便捷可以極大地加速訴訟程序，但網(wǎng)絡(luò)虛擬性在安全性、程序公正方面阻礙了電子送達的進一步發(fā)展。在比較研究了各國和國際在電子送達領(lǐng)域的立法與實踐后，該書認為，隨著技術(shù)的成熟，電子送達方式將會在各國得到越來越多的肯定，并很可能代表著未來送達方式的發(fā)展潮流。而在“域外電子取證”方面(第4章)，該書認為，雖然存在電子取證技術(shù)的有待完善，各國立法對電子取證效力的認可以及有關(guān)規(guī)則的差異對電子取證的發(fā)展制造障礙的問題，但互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)優(yōu)勢在電子送達、電子取證領(lǐng)域的表現(xiàn)至為顯著，對于提高訴訟效率具有重大的意義，其成為未來送達與取證的發(fā)展潮流實為勢不可擋。

(二)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下爭議解決機制的“變革問題”

此即互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新興爭議解決方式——在線爭議解決機制(Online Dispute Resolution，ODR)的產(chǎn)生與發(fā)展問題。該書在此部分共含三章，分別論述在線仲裁、統(tǒng)一域名爭議解決機制、在線調(diào)解與在線和解。

對于“在線仲裁”(第5章)，該書全面而細致地梳理了在線仲裁的概況、電子仲裁協(xié)議的形式與實質(zhì)、在線仲裁的程序以及在線仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題等。該書認為，電子仲裁協(xié)議的效力、在線仲裁裁決的承認與執(zhí)行等關(guān)鍵問題有望隨著法律對于電子形式的承認、電子簽名及其配套認證機制的建立而得到妥善解決，在線仲裁的爭議解決方式將在未來有著巨大的發(fā)展空間。在對域名爭議的解決上，該書詳細論述了“統(tǒng)一域名爭議解決機制”(第6章)。統(tǒng)一域名爭議解決機制作為一種新型的爭議解決機制，對于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的穩(wěn)健發(fā)展具有重大意義。著者對其運行程序進行了實證研究，對域名爭議的基本概念、統(tǒng)一域名爭議解決機制的基本特點、法律價值進行了理論分析。在詳盡的論述后，該書得出結(jié)論:統(tǒng)一域名爭議解決機制與各國國內(nèi)域名爭議解決機制相結(jié)合組成的完整體系，憑借其適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特點，將在域名爭議這一新型民事權(quán)益糾紛的解決中占據(jù)了主導(dǎo)地位;機制解決的高效以及其作為一種成功的網(wǎng)絡(luò)自治規(guī)范，為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下其他新型爭議，如網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的解決提供了很好的指引，對維護網(wǎng)絡(luò)世界中正常的商業(yè)秩序具有極為重要的意義。對于“在線調(diào)解和在線和解”(第7章)機制，該書認為，在線調(diào)解和在線和解作為非訴爭議解決機制的組成部分，具有傳統(tǒng)非訴爭議解決機制的優(yōu)點，同時其在線性又使它們具有經(jīng)濟可行、便捷高效、對抗性弱的優(yōu)勢。

在對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新興爭議解決方式的論述中，該書強調(diào)，ODR的進一步發(fā)展不但需要法律的認可與扶持，也同樣需要有關(guān)計算機技術(shù)的進步與完善，離不開完善的計算機軟件的支持。

三、研究方法的嚴謹性

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下爭議解決機制的根本發(fā)展動力來自于實踐，也只有在實踐中才能進一步暴露其自身存在的不足與缺陷?！蹲兏锱c發(fā)展》一書準確地把握了這一出發(fā)點，立足于各國及國際社會在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的爭議解決機制的立法與實踐，分析實踐中出現(xiàn)的各種問題，歸納了最新的解決路徑和趨勢。

例如，在備受關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)問題上，全書僅討論的案例就多達百個以上。如此眾多的案例也為著者的論證分析增加了說服力與針對性，使得著者能夠更準確、全面地分析網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的特點及規(guī)律。又例如，在互聯(lián)網(wǎng)的沖擊下，許多公約如1958年《紐約公約》、1965年《海牙送達公約》、1970年《海牙取證公約》都在實踐中獲得了新的發(fā)展，全書對這些內(nèi)容都進行了詳盡地論述，全面準確地反映了在這些問題上的國際潮流和最新發(fā)展，具有重要的借鑒意義。

《變革與發(fā)展》一書進行了大量的比較法研究，注重國際經(jīng)驗的總結(jié)，同時不忘中國視角，強調(diào)國際化與本土化的融合。

互聯(lián)網(wǎng)的全球性使得在線爭議解決機制的發(fā)展從一開始就被賦予了全球的烙印，這也內(nèi)在地要求對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下爭議解決機制的研究必須具有全球性視角，站在國際上理論與實踐的前沿，才能更好地吸收借鑒。《變革與發(fā)展》一書在此方面的工作是十分出色的。全書廣泛考察在在線爭議解決機制領(lǐng)域發(fā)展較快的歐美國家的實踐，并詳盡論述了有關(guān)國際組織如海牙國際私法會議、互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu)(ICANN)的活動以及有關(guān)公約文件;在此基礎(chǔ)上，該書對各種在線爭議解決機制的發(fā)展經(jīng)驗進行了總結(jié)，并對它們在發(fā)展過程中遇到的問題提出了頗具價值的建議。

與此同時，該書還不忘中國視角和中國立場，在對各種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下爭議解決機制發(fā)展的國際經(jīng)驗進行總結(jié)之后，結(jié)合中國的國情和需要，落腳于中國法律的具體規(guī)定、實際問題和未來發(fā)展。這對于改革和發(fā)展我國有關(guān)爭議解決機制的法律以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)所帶來的機遇和挑戰(zhàn)具有重要的實踐意義和理論價值。

四、理論體系的開拓性

《變革與發(fā)展》一書除了具有重要的實用價值外，還具有很高的理論價值。本書的著者并不滿足于僅僅對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下各種爭議解決機制的發(fā)展和所遇困境進行論述，盡管這樣一種工作本身就已經(jīng)具備了很高的價值;著者更試圖從各種爭議解決機制在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的新發(fā)展中去尋找這種發(fā)展的內(nèi)因及可能阻礙其發(fā)展的因素，以更好地促進其發(fā)展。

該書著者深厚的理論功底使其出色的完成了這一更富價值的工作:全書分別考察傳統(tǒng)爭議解決機制對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適應(yīng)以及新型爭議解決機制自身的生命力問題，以傳統(tǒng)規(guī)則與現(xiàn)代技術(shù)之間的博弈與互動為主線，由細節(jié)而及總體，由現(xiàn)象而及內(nèi)因，在充分論述的基礎(chǔ)上以系統(tǒng)論的方法對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的爭議解決機制進行了整體的把握。

全書新穎、科學(xué)的論斷幾乎隨處可見，例如，作者指出:(1)無論是傳統(tǒng)爭議解決方式對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的適應(yīng)性變化還是新興在線爭議解決方式的產(chǎn)生發(fā)展，其動力均來自于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)所帶來的效率的提升、成本的節(jié)約和管理的便利①參見《變革與發(fā)展》一書，第539頁。;(2)傳統(tǒng)的爭議解決方式是否采用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以及網(wǎng)絡(luò)所導(dǎo)致的程序方式的改變，其本身并不是一個問題，問題的關(guān)鍵在于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用是否損害了正當(dāng)程序，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)利。鑒于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在提高效率等方面的突出優(yōu)勢，只要人們謹慎合理地將網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用到爭議解決機制中，互聯(lián)網(wǎng)完全可以在提高效率和保證正當(dāng)程序方面尋求到合理的平衡點②同上，第551頁。;(3)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，使司法制度有了更多的選擇和更有效的手段，同時，相關(guān)的立法和司法活動無疑會進一步加大司法實踐中對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的認知和運用，互動和發(fā)展構(gòu)成了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在傳統(tǒng)爭議解決程序運用中的核心內(nèi)容③同上，第547頁。;(4)在線爭議解決方式的產(chǎn)生有其歷史必然性，而對于它的選擇利用則屬于人們的行為“自由”，實踐中大多是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢的一種自發(fā)的民間行為，是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)的一種嘗試④同上，第552頁。;(5)對于在線爭議解決方式，其最主要的生存危機在于缺乏法律認可和推動，在于民眾的信任危機和對傳統(tǒng)爭議解決方式的心理依賴，也在于這些爭議解決方式自身的公正性和權(quán)威性的缺乏。為了改變這一現(xiàn)狀，無疑需要互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進一步發(fā)展和應(yīng)用，需要法律的認可和政府的推動，也需要這些爭議解決方式自身的不斷發(fā)展和壯大⑤同上，第551頁。;(6)新興的爭議解決方式能否得到立法者的正式認可，歸根結(jié)底，還是要看它們能否適應(yīng)社會需求。應(yīng)該看到，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的爭議解決機制是一個新生事物，對于其運行方式及活動規(guī)律，尤其是如何保證在發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢的同時又保證程序的公正性，都需要不斷地探索⑥同上，第552頁。。

《變革與發(fā)展》一書深刻地揭示了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與法律規(guī)則之間互動發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，書中的許多結(jié)論為今后這一領(lǐng)域的研究帶來了重要啟示，成功地填補了我國系統(tǒng)研究網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下爭議解決機制的空白。正如一位學(xué)者所言:“他們(法律和政策的制定者)在塑造而不是發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間的屬性，在一定程度上，他們的選擇將決定網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展”⑦Lawrence Lessig，Reading the Constitution in Cyberspace，45 Emory L．J．869(1996)．。

五、引領(lǐng)變革開始的開始:不足與期待

最后，我們也需提及本書稍許令人遺憾之處，但此遺憾之處恰恰又使我們格外期待著者未來進一步的研究。

如前所述，《變革與發(fā)展》一書不僅旨在研究傳統(tǒng)爭議解決機制在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用和新型在線爭議解決機制的發(fā)展問題，還試圖對網(wǎng)絡(luò)爭議解決的傳統(tǒng)機制與現(xiàn)代模式之間的銜接、整合問題進行研究，并敏銳地發(fā)現(xiàn)了這后一問題的重大意義;著者能從網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的爭議解決機制發(fā)展初始就關(guān)注到其體系之間內(nèi)在的“銜接、整合”，實可謂高瞻遠矚。但是，囿于有關(guān)具體爭議解決方式在實踐中的發(fā)展尚未臻成熟的現(xiàn)實，著者尚不可能針對該問題予以足夠深入的論述。

正如美國著名沖突法學(xué)家柯里(Currie)所言，“只有當(dāng)我們開始提出正確的問題時，我們才更有可能獲得正確的答案”①Brainerd Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，Durham，NC，Duke University Press，617(1963)．，相信著者在將來對此問題的繼續(xù)研究中會構(gòu)建一個更為完整、嚴密的理論體系，開創(chuàng)一個嶄新、成熟的法學(xué)領(lǐng)域。由此，《變革與發(fā)展》的重大、積極影響不僅限于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下爭議解決機制的實踐與理論，我們應(yīng)進一步地參透著者在法學(xué)研究上的問題意識、研究方法及治學(xué)態(tài)度，這對于每一個法學(xué)學(xué)者在自己的研究領(lǐng)域的進步都具有重大借鑒價值。

總之，我們振奮于《變革與發(fā)展》這一重要著作的出版，也期待著著者未來新的研究成果。畢竟，在法律科學(xué)與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)共同發(fā)展的時代，本書引領(lǐng)了法律變革開始的開始!

［本文的部分素材由武漢大學(xué)國際法研究所博士生李何佳提供，特致誠摯謝意!］

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

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1000－5072(2011)01－0157－05

2010－12－24

郭 鵬(1971—)，男，湖南永州人，華南師范大學(xué)南海校區(qū)法政系副教授，法學(xué)博士，主要從事電子商務(wù)法，知識產(chǎn)權(quán)法研究。