韓 平

(深圳大學 法學院,廣東深圳 518060)

前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)設立香港商事仲裁機構的可行性研究

韓 平

(深圳大學 法學院,廣東深圳 518060)

為了在前海創(chuàng)造更優(yōu)良的法制環(huán)境,有建議稱應在前海合作區(qū)獨立設立仲裁機構或與內地仲裁機構合作設立仲裁機構,并且適用香港法律。此種建議的目的是希望利用深圳經濟特區(qū)立法權,進行先行先試和制度創(chuàng)新,營造適合服務業(yè)開放發(fā)展的法制環(huán)境。不過,就商事仲裁而言,此種建議的實施存在若干法律障礙,包括前海仲裁機構的設立權、法律定位等。更重要的是,整體商事仲裁制度的先進化需要建立在具有先進性的整體立法和司法制度之上,而不是僅靠引進某一外法域的仲裁機構就能夠實現的。

復合法域;區(qū)際私法;代表機構;法律適用

深圳《前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)總體規(guī)劃》經國務院批復批準后,各方面和各專業(yè)的人士紛紛獻計獻策,其中不乏為前?，F代服務業(yè)創(chuàng)造優(yōu)良的法制環(huán)境方面的建議。有人提議,前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)(以下簡稱“前海合作區(qū)”)應引進香港仲裁機構,設立前海商事法庭,并建立起香港法律查明機制,同時探索制定前海的廉政建設方案。另有人提出,營造前海合作區(qū)仲裁法律環(huán)境的主要內容包括兩點,第一、準許香港仲裁機構在前海設立仲裁機構;第二、適用香港法律。還有人提出,由內地仲裁機構和香港仲裁機構在前海合作區(qū)合作設立仲裁機構,并直接由深圳市組建。總之,有關香港商事仲裁體制和制度的引進成為前海合作區(qū)法制建設的熱門話題①深圳市政府草擬的《深圳經濟特區(qū)前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)》(草案)第53條也提出,鼓勵前海合作區(qū)引入國際商事仲裁的先進制度,鼓勵香港仲裁機構為前海合作區(qū)內的企業(yè)提供商事仲裁服務。。

上述建議雖然有所不同,但都涉及到香港仲裁機構在前海合作區(qū)獨立設立仲裁機構或與內地仲裁機構合作設立仲裁機構(以下統(tǒng)稱為“前海仲裁機構”),以及適用香港法律的問題。這些建議的目的無外乎是希望利用深圳經濟特區(qū)立法權,進行先行先試和制度創(chuàng)新,營造適合服務業(yè)開放發(fā)展的法制環(huán)境。不過,就商事仲裁而言,以上建議是否實際可行,存在哪些法律上的問題,是否能有理想的踐行效果,則需從法律和實踐的角度,包括從區(qū)際私法(private interregional law)的視角進行探討和研究。

一、前海仲裁機構的設立權

關于前海仲裁機構的設立,歸納有關建議,設立方式為兩種。第一種方式是,內地和香港的仲裁機構聯合設立仲裁機構,由深圳市直接組建①郭毅敏溫達人,“為經濟發(fā)展創(chuàng)造優(yōu)良的法律環(huán)境——前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)發(fā)展建設過程中可能出現的法律問題及對策”,載于《人民法院報》,2011年1月5日。。第二種方式是,由香港仲裁機構獨立設立分支機構或代表機構,即引進香港仲裁機構②參見深圳市人民政府2010年12月17日發(fā)布的《貫徹落實＜關于加快推進前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)開發(fā)開放的工作意見＞任務分工表》(深府辦〔2010〕107號),序號八(76)。。無論采用哪一種方式,都關系到該種設立權在法律上是否確有依據的問題。

(一)由深圳市直接組建的設立權問題

1994年《中華人民共和國仲裁法》規(guī)定,仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立,也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立,不按行政區(qū)劃層層設立。仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關部門和商會統(tǒng)一組織。設立仲裁委員會,應當經省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記③1994年《中華人民共和國仲裁法》第10條。。深圳市是設區(qū)的市,1994年《仲裁法》施行后,深圳已經按照仲裁法及其他政府規(guī)定于1995年設立了深圳仲裁委員會,而且在此之前,為了方便香港及內地當事人就近處理其商事糾紛,完善深圳經濟特區(qū)的法制環(huán)境,早在1984年就在深圳設立了中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會④現名為中國國際經濟貿易仲裁委員會華南分會。。

前海合作區(qū)是在深圳市地域內新設立的合作區(qū),雖然取得了相當于計劃單列市的管理權限,被稱之為深圳特區(qū)中的特區(qū),但前海合作區(qū)仍屬于深圳的行政轄區(qū)管理范圍,不是獨立于深圳市的一個設區(qū)的行政市。在《仲裁法》對設立仲裁委員會規(guī)定有限制性條件和深圳已經組建有仲裁委員會的情況下,深圳市是否有權在其所轄范圍內再行直接組建一個仲裁機構,在法律上是存在疑問的。盡管《仲裁法》上述條款中的“仲裁委員會”指的是純屬內地組建的仲裁機構,“有關部門和商會”指的也是內地的有關組織,在前海引進香港仲裁機構一事上,該條款也許不具有可適用性,但是,目前尚無明確的法律依據說明在法律上深圳市擁有直接在前海再行組建一個仲裁機構,包括組建合作設立仲裁機構的權限。

(二)由香港仲裁機構獨立設立的設立權問題

關于“在前海合作區(qū)內引進香港仲裁機構”,較為準確的理解應當是,由香港仲裁機構在前海設立機構,深圳市和中國內地給予鼓勵和支持,包括法律上的支持。所“引進的香港仲裁機構”的設立者和組建者,均為得到深圳市支持的香港仲裁機構,而不是深圳市。目前,中國是一個復合法域的國家(plurilegal state)[1]36-62,內地、香港、澳門和臺灣分屬不同法域,分別適用不同法律。香港地區(qū)實行的是不同于內地的獨特的法律制度,因此,相對內地而言,香港地區(qū)是一外法域[2]274[3]13。香港仲裁機構是依照香港法律在香港地區(qū)設立的非營利的有限擔保責任公司,在香港地區(qū)具有法人的地位。由香港仲裁機構在前海合作區(qū)設立仲裁機構,首先將涉及到區(qū)際私法領域中對外法域法人的認可問題。外法域法人的認可是內法域根據本地法律對外法域法人的資格進行審查,承認并允許其在內法域從事民事活動的過程。依照區(qū)際私法的一般原則,外法域的法人如果要在內法域活動,首先須由內法域對該外法域法人進行審查,決定是否認可。如果內法域決定予以認可,該外法域法人須按照內法域的有關法律、法規(guī)的規(guī)定進行注冊登記。內法域審查認可的主要內容包括兩個方面,一是外法域法人依外法域的有關法律是否已經有效成立,二是內法域法律是否也承認它作為法人或非法人機構在內法域存在與活動。根據該項原則,香港仲裁機構作為香港這一外法域的法人組織,其在內地前海設立法人機構或非法人機構并在前?；顒?都應當依法經內地有關部門進行審查和認可,并在內地有關部門注冊登記。至于該申請能否經審查得到認可,屬于內法域(內地)有關主管部門的權限。

二、前海仲裁機構的法律定位

(一)事業(yè)單位

在中國內地,現有的各地仲裁委員會基本上都是作為事業(yè)單位而設立,被定位為我國《民法通則》中所規(guī)定的事業(yè)法人①參見1986年《中華人民共和國民法通則》第三節(jié)“機關、事業(yè)單位和社會團體法人”第50條。?！笆聵I(yè)單位”這一概念是在長期的實踐中形成的,是對內地非政府機關、企業(yè)組織、群眾團體的社會公共服務型事業(yè)組織的一種約定俗成的名稱,該詞最早出現在1955年第一屆全國人大第二次會議《關于1954年國家決算和1955年國家預算的報告》中,并沿用至今。其間,具備法人條件的事業(yè)單位在1986年《中華人民共和國民法通則》中被規(guī)定為法人的一種類別,即事業(yè)法人,從此以法律的形式被固化下來。但是,關于事業(yè)單位究竟是什么性質的組織這一問題迄今未能得到徹底解決,而且在長期的實際運作中,事業(yè)單位的性質及其活動內容也極為復雜。被認定為事業(yè)單位的組織中,有的雖為事業(yè)單位,卻完全從事著與政府部門一樣的行政管理活動,甚至擁有比一般政府部門更大的行政權力;有的掛著事業(yè)單位的牌子,卻從事著如同企業(yè)一樣的經營營利活動;有的不具有法定承擔的政府職能,卻直接或間接擁有主管部門的行政職能和資源等②參見范恒山,關于事業(yè)單位改革的思考,載于《中國經濟時報》,2004年4月12日。。中國內地事業(yè)單位的改革已經展開,但是此種改革是一個復雜的系統(tǒng)工程,既面臨著長期形成的傳統(tǒng)思維觀念的挑戰(zhàn),又面臨著眾多人員分流、復雜債務處置等沉重歷史包袱的制約。隨著事業(yè)單位改革的推進,中國內地仲裁機構目前的具體管理模式呈多樣化之態(tài)勢,大體上分為參公(參照公務員)管理、自收自支管理、企業(yè)化管理等。不同的管理模式,在人事、財務、稅務方面形成了不盡相同的待遇和要求,并存在著一些亟待明確的模糊概念和問題。在這種情況下,前海設立的仲裁機構,不宜在法律上將其定位在正處于改革過程中性質不確定的事業(yè)單位范疇內。另一方面,2004年國務院修訂的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》已規(guī)定,事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的,由國家機關或者其他組織利用國有資產舉辦的,從事教育、科技文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織③2004年國務院修訂的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條。。照此規(guī)定,由香港仲裁機構獨立設立的仲裁機構實際上也不大可能在深圳作為一個事業(yè)單位而設立。

(二)企業(yè)法人

香港仲裁機構是作為非營利的有限擔保責任公司在香港注冊登記的④除了香港國際仲裁中心(HKIAC)外,英國倫敦國際仲裁院(LCIA)和新加坡國際仲裁中心(SIAC)等也被定位為有限責任擔保公司。。在法律地位和性質的分類名稱上,香港仲裁機構雖有“公司”二字,但卻屬于非營利的機構或組織,而不是營利性的企業(yè)法人。香港仲裁機構的非營利性質,使其依照香港法律的規(guī)定,在稅賦方面享受到免稅的優(yōu)惠待遇。在內地,企業(yè)法人均為營利性質,沒有營利和非營利之分,一般情況下也就沒有相應的優(yōu)惠的賦稅政策和規(guī)定。甚至某些原來為非營利性事業(yè)單位的仲裁機構,經過企業(yè)化管理的改革后,也都不得不按照法律對企業(yè)法人的要求承擔起繳納營業(yè)稅和所得稅的義務。在這種情形下,如果將香港仲裁機構在前海合作區(qū)設立的機構不加區(qū)分地定位為內地的營利性企業(yè)法人,進行企業(yè)注冊登記,承擔企業(yè)賦稅義務,即使讓其享有一定優(yōu)惠的政策,恐怕也是香港仲裁機構難以接受的。香港仲裁機構不會愿意為了設立一個前海機構,而給業(yè)已樹立起來的為商人提供獨立仲裁服務且為非營利性組織的良好形象造成不利影響。此外,這種做法與世界上大多數國家所設仲裁機構的法定性質相沖突。

(三)社團法人

在內地現有的法人制度框架下,除了事業(yè)法人和企業(yè)法人外就是社團法人了。將仲裁機構定位為社團法人在境外早已不是什么新創(chuàng)。在仲裁制度較發(fā)達的地區(qū)和國家,有的仲裁機構就是被定位為社會團體。例如,德國仲裁協(xié)會(DIS)、日本商事仲裁協(xié)會(JCAA)和臺灣地區(qū)的中華仲裁協(xié)會都是作為非營利的社團法人注冊登記的。但是,在內地,還沒有將仲裁機構定位為社團法人的先例。根據現有法規(guī)的規(guī)定,外法域的仲裁機構想要登記為內地的社團法人,似不具有適格的登記資格。1998年國務院《社會團體登記管理條例》規(guī)定,內地的社會團體須由中國公民自愿組成,國家機關以外的組織可以作為單位會員加入社會團體①1998年國務院《社會團體登記管理條例》第2條。。1997年經國務院轉發(fā)的民政部《關于清理整頓社會團體的意見》中規(guī)定,對社會團體實行業(yè)務主管部門、掛靠單位與登記管理機關雙重負責的管理體制。業(yè)務主管部門是指各級政府的職能部門和黨的工作部門及經委托承擔業(yè)務主管職能的單位。掛靠單位是指社會團體的依托單位。從以上《意見》規(guī)定的條款內容看,《社會團體登記管理條例》中的“中國公民”和“國家機關以外的組織”指的應當是內地的中國公民和組織,而不包括外法域的公民和組織,因此該法規(guī)關于社會團體組成主體的規(guī)定對外法域的香港仲裁機構不具有可適用性。

(四)外法域公司的分支機構

我國《公司法》明文規(guī)定,外國公司②外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司,參見2005年《中華人民共和國公司法》第192條?？稍趦鹊卦O立分支機構,但是必須向內地主管機關提出申請,并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等文件,經批準后向公司登記機關依法辦理登記,領取營業(yè)執(zhí)照③2005年《中華人民共和國公司法》,第193條第2款。。外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任④2005年《中華人民共和國公司法》,第196條。。香港仲裁機構雖然不是外國公司或外國仲裁機構,但香港仲裁機構是依照香港法域的法律設立的,因此,我國《公司法》的上述規(guī)定并非絕對不可以參照性地予以類推適用。不過《公司法》沒有對“外國公司”做出營利和非營利的區(qū)分,對外國公司在中國設立的分支機構的稅賦,也未有不同于非營利機構的區(qū)分,因此在實際類推適用時將會遇到諸多難度較大的問題。

(五)外法域企業(yè)常駐代表機構

我國自上世紀80年代至本世紀初先后制定了多項關于外國企業(yè)常駐代表機構的法規(guī)。其中至今仍然有效的包括2010年國務院頒布的《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例》、1981年經國務院批準并轉發(fā)的外國投資管理委員會《關于執(zhí)行國務院＜關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定＞中若干問題的說明》和1980年國務院頒布的《關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》。參照上述外國企業(yè)常駐代表機構的法規(guī)規(guī)定,將前海仲裁機構定位為常駐前海代表機構應該說是目前最為貼近香港仲裁機構的現有性質,并且最為實際可行的一種方式。其具體體現在:

1.業(yè)務性質的一致性

依照上述法規(guī)規(guī)定,外國企業(yè)常駐代表機構在性質上屬于從事與外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構,不得從事營利活動⑤2010年國務院公布的《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例》第2條,第13條第1款。。代表機構的非營利性,與香港仲裁機構的現有性質不謀而合。不過,需要注意的是,2010年國務院《外國企業(yè)常駐代表機構登記管理條例》將該條例所稱“外國企業(yè)”定義為“依照外國法律在中國境外設立的營利性組織”。顯然,該條款難以參照適用于非營利性質的香港仲裁機構。不過,1980年國務院頒布的《關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》則將“外國企業(yè)”的范圍擴大到“外國公司和外國企業(yè)”外的“其他經濟組織”,而“其他經濟組織”在1981年經國務院批準并轉發(fā)的外國投資管理委員會《關于執(zhí)行國務院＜關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定＞中若干問題的說明》中又被明確界定為:“是指從事經濟、貿易、技術、金融業(yè)務活動,但又不稱為公司、企業(yè)的組織,還包括如日中經濟協(xié)會、日本國際貿易促進協(xié)會、美中貿易全國委員會、加中貿易理事會等非營利性的經濟團體?！雹?981年國務院批準的《關于執(zhí)行＜中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定＞中若干問題的說明》,第1條。而且事實上此類非營利性的外國經濟團體已在中國內地設立有常駐代表機構。參照《說明》中的該條規(guī)定,將其類推適用于外法域的非營利性的香港仲裁機構,并參照前述《暫行規(guī)定》中關于外國其他經濟組織常駐代表機構登記的規(guī)定,由香港仲裁機構在前海登記設立常駐代表機構應該是可行的。

2.業(yè)務范圍的一致性

在業(yè)務范圍方面,上述法規(guī)規(guī)定,代表機構可以從事與外國企業(yè)產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動;與外國企業(yè)產品或者服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動②1981年國務院批準的《關于執(zhí)行＜中華人民共和國國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定＞中若干問題的說明》,第14條。。仲裁是仲裁機構或仲裁員為當事人和社會提供的一種處理糾紛的服務,圍繞著仲裁服務,仲裁機構需要進行有關的展示和宣傳活動,以便讓商人、企業(yè)對仲裁更加了解并樂意以仲裁方式解決糾紛。香港仲裁機構在前海設立機構,其主要功能之一就是便于深圳與香港仲裁機構及其仲裁庭和當事人在仲裁辦案方面,包括特定案件的程序管理上,進行聯絡,為當事人提供便利?？梢?如果香港仲裁機構在前海設立機構,其設立目的和業(yè)務范圍與法規(guī)所規(guī)定的代表機構的設立目的和業(yè)務范圍基本上是一致的。

三、前海仲裁機構的效果預期

(一)香港國際商事仲裁制度的引入

據有關資料表明,有關人士和部門之所以提議在前海合作區(qū)設立香港仲裁機構,是想引入香港國際商事仲裁的先進制度,鼓勵香港仲裁機構為前海合作區(qū)內的企業(yè)提供商事仲裁服務。

筆者認為,香港的國際商事仲裁制度不是單指設立在香港的仲裁機構本身的運作機制,它還包括香港法中關于商事仲裁的法律原則和規(guī)則,香港法院法官們對仲裁的正確認識和理念,以及香港法院對仲裁實行司法監(jiān)督的方式,特別是給予仲裁的司法支持。

香港商事仲裁制度是一個系統(tǒng)性、整體性的制度,而不是一個單一的仲裁機構所能代表和體現的。通過香港仲裁機構在前海設立機構,并適用香港仲裁機構的仲裁管理機制,固然可以在一定程度上實現仲裁庭審理案件上的國際先進性(假如這種仲裁機制確實具有先進效應的話),但是單單采用這種方式并不能在整體上實現香港法律制度和司法制度對前海合作區(qū)內的仲裁的積極效應。香港仲裁機構的案件管理在較大程度上是由仲裁庭,而不是仲裁機構所管理的。此外,前海仲裁機構受理的案件并不必然適用香港法律,當事人對前海仲裁機構的裁決也并不必然會到香港地區(qū)提起撤銷或不予執(zhí)行的程序,更何況香港法官所具有的仲裁理念中的先進和合理部分不會因為前海仲裁機構的設立,就能夠自動被植入到中國內地法官的腦海中。例如,在當事人對前海仲裁機構做出的仲裁裁決在前海或中國內地其他地方提出撤銷或不予執(zhí)行裁決的異議的時侯,前海仲裁機構的裁決與前海外的仲裁機構的裁決一樣,都將面臨著司法審查所帶來的考驗,這種考驗不僅是對裁決本身,同時也是針對被申請撤銷或不予執(zhí)行裁決地的法律的考驗,是對該法院地法院和法官的考驗。立法是否先進,是否遵循了國際公認的規(guī)則,法官是否具有職業(yè)良知,對仲裁是否有先進的理念和正確的認識,法院是否對仲裁能夠給予應有的充分支持,都將關系到前海仲裁機構所作裁決經歷這一考驗后的命運。所以,在前海商事仲裁制度的先進問題上,還有賴于前海、深圳以及中國內地的整體立法和司法的逐步完善和日趨先進。

(二)香港法律的適用

在仲裁中,當事人的意思自治原則是一項重要的基本原則,這項原則是各國法律所公認的。只要不違反有關法律的強制性規(guī)定,當事人的共同意思表示都應當得到尊重。這一點在涉外仲裁中具有更為舉足輕重的法律意義。

在非涉外仲裁中,當事人可以選擇仲裁機構、所適用的仲裁規(guī)則以及仲裁庭的組成人員等。當事人是否可以選擇境外仲裁機構,則一直存在著不同的看法。在法律上對此既無禁止性規(guī)定,也無肯定性規(guī)定。無獨有偶,非涉外仲裁的當事人是否可以選擇所適用的法律,內地法律也沒有明確規(guī)定。一般情況下,在不具有任何涉外因素的仲裁案中,由于外法域或外國家與所涉爭議沒有任何合理的聯系,當事人不具有選擇適用外法域法律,包括香港法律或外國法律的選擇權,仲裁庭沒有充分的理由適用與爭議毫無聯系的包括香港法律在內的外法域法律或外國法律。也就是說,在非涉外仲裁案中,適用香港法律的可能性基本上被排除。反觀之,在具有涉外因素的案件中,仲裁當事人擁有更為廣泛的意思自治權。這種更為廣泛的意思自治權體現在,當事人除了可以選擇仲裁規(guī)則和仲裁庭的組成人員外,還可以選擇仲裁機構,而且對法律適用問題擁有選擇權。

國際私法,包括區(qū)際私法,是調整涉外或國際民商事法律關系的一個法律部門或分支。法律適用,包括可適用法律(applicable law)的確定和具體的適用,是國際私法或區(qū)際私法領域中的重要組成部分。在涉外仲裁中,法律適用問題相當廣泛,它不是僅僅指處理糾紛的實體法的適用,還包括仲裁協(xié)議準據法的適用、仲裁當事人行為能力準據法的適用、仲裁程序法的適用,以及裁決做出后可能涉及到的處理撤銷裁決申請和不予執(zhí)行裁決申請的法律的適用[4]24-160。無論是按照香港法律,還是按照內地法律及有關的司法解釋,除了仲裁當事人的行為能力以及處理撤銷裁決申請和不予執(zhí)行裁決申請的法律不能由當事人選擇外,涉外商事法律關系中的當事人有權就仲裁協(xié)議的準據法、仲裁程序法以及仲裁爭議的實體法做出選擇。當事人即可以約定適用香港法律,也可以約定適用內地法律,甚至可以約定適用外國法律,只要不違背有關法律的強制性規(guī)定。關于這一點,我國2010年《涉外民事關系法律適用法》明確規(guī)定:“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”。依照國際/區(qū)際商事仲裁中通行的當事人意思自治原則①2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》,第3條。,對當事人就可適用法律做出的約定,仲裁庭都應當給予充分的尊重。在當事人未作明確約定的情形下,仲裁庭則應根據國際區(qū)際私法的沖突規(guī)范和最密切聯系原則,合理、適當地確定所適用的法律。仲裁庭沒有理由違背當事人所做出的選擇性約定,強行適用香港法律,也沒有理由在當事人未作約定的情形下,武斷地、不合理地或不適當地強行適用香港法律②韓健,《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》,法律出版社,2000年版,第117-121頁,第259頁和第289-300頁。。

聯系到前海合作區(qū),前海合作區(qū)的商人或企業(yè),無論發(fā)生糾紛前還是發(fā)生糾紛后,只要達成了將糾紛提交香港仲裁機構仲裁的協(xié)議,就可以毫無障礙地將所發(fā)生的糾紛提交香港仲裁機構,行使申請仲裁的權利。當事人行使這一權利與香港仲裁機構處于何地沒有任何關系。況且,香港毗鄰深圳,從深圳到香港的交通極為方便。前海的當事人如對香港仲裁機構十分信任,希望按照香港仲裁機構的管理模式進行仲裁,完全可以直接到香港去,申請由香港國際仲裁中心進行仲裁。前海當事人實現將糾紛提請香港仲裁機構解決,并適用有關仲裁規(guī)則,其前提條件是當事人需要通過協(xié)議做出這種約定而不是香港仲裁機構在前海設立有機構。

(三)地理便利性

必須承認的是,香港仲裁機構在前海設立機構,將為前海的當事人提供更多的便利。但是由于香港仲裁機構與前海合作區(qū)十分鄰近,這種便利就顯得相當有限了。這種相當有限的便利主要體現在前海的當事人如果必需前往仲裁機構辦理仲裁事務和參加開庭,可以省去從前海至香港這段路程上所耗費的時間和精力。在前海設立仲裁機構,只不過是香港仲裁機構為從事仲裁業(yè)務在地域上的一個布局,香港商事仲裁制度的先進和優(yōu)勢,包括香港法律的適用,不是簡單地通過這一簡單的地域布局就能決定和實現的。

四、結論

根據以上分析,在前海合作區(qū)內引進香港仲裁機構在法律上存在著一些障礙,需要通過完善內地的有關法律法規(guī),以提供法律上的支持予以克服。在涉外商事仲裁中,關于可適用的法律問題存在于多個領域中,均需予以確定,至于是否適用香港法律,應根據當事人意思自治原則、區(qū)際法律沖突規(guī)則或最密切聯系原則予以確定,決非引進香港仲裁機構就能解決。雖然香港地區(qū)毗鄰深圳,但是在前海設立機構仍可以為當事人辦理案件提供更多的交通便利,但是否能將糾紛提交香港仲裁機構及其在內法域設立的機構解決,將取決于當事人做出的選擇。另外,整體的先進商事仲裁制度需要建立在具有先進性的整體立法和司法制度之上,引進某一外法域的仲裁機構,雖然可以施行該仲裁機構辦理仲裁案件的具有先進性的運作和管理機制,但并不能因此達到擁有和實現先進商事仲裁法律制度的目的。

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1000-5072(2011)04-0054-07

2011-06-05

韓 平(1980—),江蘇如皋人,深圳大學法學院講師,英國格拉斯哥大學法學博士,研究方向:國際商事仲裁,國際私法。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]