劉歡

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

宋代損害賠償規(guī)則研究述評

劉歡

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

損害賠償是當(dāng)財(cái)產(chǎn)或其他法益所受不利益時，回復(fù)或填補(bǔ)他人所受之損害。損害賠償是在不同時期不同地方，人類都會面對的社會常規(guī)問題。然而，面對這個社會常規(guī)問題，人們的解決方式并不相同。在重建“損害賠償”這個社會常規(guī)問題后，分析宋代解決這個問題的途徑，并考察與之相關(guān)的一系列條件和因素。對于宋代損害賠償規(guī)則，很多學(xué)者皆予以解釋，但至今仍未有定論。因此對相關(guān)概念加以考證，將先前的研究加以梳理，由此對于宋代損害賠償?shù)念愋妥龀鰟澐植⑻接懴嚓P(guān)的研究路徑有很大的意義。

宋代；損害賠償；規(guī)則；述評

一、相關(guān)概念的說明

既然討論宋代損害賠償規(guī)則，那么相關(guān)的概念予以說明以期消除古今之間的隔閡便成為本文寫作的首要任務(wù)。因?yàn)橹挥薪缍讼嚓P(guān)概念的內(nèi)涵及其邊界，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行深入探討。

損害賠償是一個現(xiàn)代民法上的概念，在大陸法系的話語系統(tǒng)中，損害即謂就財(cái)產(chǎn)或其他法益所受之不利益，損害賠償是回復(fù)或填補(bǔ)他人所受之損害。[1]P287而普通法系中對于“損害賠償”的定義顯然更多地從權(quán)利維護(hù)的角度出發(fā)。大陸法系和普通法系的概念都表明損害賠償是作為一項(xiàng)重要的法律制度出現(xiàn)在整個民法中的，它強(qiáng)調(diào)的是制度本身。[2]P2因此，如果要從一個更為廣義的視角來敘述損害賠償?shù)脑?，顯然作為制度的“損害賠償”更為恰當(dāng)一些。但是大陸法系的定義并不能完全契合中國現(xiàn)實(shí)的民法上的概念。中國古代的和現(xiàn)代革命的法律傳統(tǒng)作為枝葉同大陸法系的主干一起塑造了中國現(xiàn)代法律的身形。職是之故，中國現(xiàn)有民法上的概念還是有一些自己獨(dú)有的特征的?！吨袊蟀倏迫珪?法學(xué)》中就把損害賠償定義為：當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或不履行債務(wù)而對他方造成損害時應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償對方損失的民事責(zé)任。對于權(quán)利人來說，損害賠償是一種重要的保護(hù)民事權(quán)利的手段；對于義務(wù)人來說，它是一種重要的承擔(dān)民事責(zé)任的方式。而《法學(xué)詞典》將損害賠償解釋為：致害人或加害人因侵權(quán)行為或債務(wù)不履行使受害人財(cái)產(chǎn)、人身遭受損害而產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。[3]楊立新教授在總結(jié)上述兩種觀點(diǎn)之后，認(rèn)為：損害賠償既不僅僅是前者所述的“責(zé)任”，也并非完全是后者講的“債”，而是兩者辯證統(tǒng)一后的綜合體，亦即，損害賠償?shù)谋举|(zhì)具有雙重性。因此，楊立新把損害賠償定義為：當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或違約行為等對他方當(dāng)事人造成損害時，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生請求賠償?shù)臋?quán)利和給付賠償?shù)牧x務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)債務(wù)人不自覺履行賠償義務(wù)時，該種債務(wù)即轉(zhuǎn)化為損害賠償民事責(zé)任。[3]P4由于已經(jīng)制定并通過的《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有在立法的層面上給損害賠償下一個確切的定義，所以理論界對于此些有爭議的概念也沒有完全統(tǒng)一。從以上的敘述中也只能窺見一斑。

另一個需要說明的概念是“規(guī)則”。本文拋棄了其余論述損害賠償?shù)恼撐闹谐Ｓ玫摹爸贫取币辉~，而用“規(guī)則”作為研究的中心，是受到了俞江教授的影響。俞江教授在《歷史深處看規(guī)則——論規(guī)則作為法學(xué)研究的中心》一文中指出：法律史的研究不應(yīng)該僅僅以朝廷或國家頒布的律、例、令、章程為對象，而應(yīng)該就實(shí)在的、客觀存在的、實(shí)際約束人們生活的規(guī)則展開學(xué)術(shù)研究。俞江教授認(rèn)為，與“成文法”相比，規(guī)則才是一種實(shí)在，法學(xué)應(yīng)該討論實(shí)在的現(xiàn)象。在此基礎(chǔ)上，他主張實(shí)證的研究方法，把案例分析作為追尋規(guī)則的一個重要的方式。筆者贊同俞江教授的理論，認(rèn)為規(guī)則比制度更能反映“歷史的真實(shí)”[25]。需要指出的是，此處有實(shí)際約束力的規(guī)則并不只是指所謂的“民間法”或“習(xí)慣法”，而是包括產(chǎn)生實(shí)際作用的國家法、權(quán)力結(jié)構(gòu)、行政程序等各種動態(tài)的規(guī)則。總言之，研究規(guī)則要關(guān)注“實(shí)際拘束力”，而非“成文與否”[4]。

顯然，本文并無意將現(xiàn)代法學(xué)的諸概念簡單直接移用于中國法律史領(lǐng)域[5]P10-11，以期證明“我們先前也富過”[6]。而僅僅著力于“善意地重構(gòu)一種制度或規(guī)則所針對的社會常規(guī)問題”[7]P254，并考察中國的傳統(tǒng)社會是如何解決這個問題，即此種制度或規(guī)則是如何運(yùn)作以及其背景和社會條件。梁治平曾指出：“人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時期不同地方，人們理解這些問題的立場、對待這些問題的態(tài)度和解決這些問題的方式并不相同。”[8]P37蘇力批駁梁治平說：這種研究進(jìn)路具有很強(qiáng)的“唯心”（不帶貶義和政治色彩。括號為原話所加）的色彩，……人們因此可能難以看出法律文化是否以及如何受制于社會生活的物質(zhì)性的一面。蘇力認(rèn)為法律文化解釋的研究方法很難用來考察具體的法律制度或規(guī)則所針對的問題。[9]P242-243即使蘇力和梁治平在解釋法律史的“根源世界”和“意義世界”[26]時有截然相反的觀點(diǎn)（比如“唯物”和“唯心”），他們在對于需要善意地重構(gòu)歷史的常規(guī)問題時所表達(dá)的意思確實(shí)十分一致的。即他們都在以現(xiàn)實(shí)的眼光洞察法史時，產(chǎn)生了問題意識，再進(jìn)一步思考此問題意識時，發(fā)現(xiàn)這種問題并不只是古代才有，也并不只是中國才有，而是人類必須要面對的基本問題。在此基礎(chǔ)上，人們?nèi)绾螌Υ⒔鉀Q這些問題產(chǎn)生了差異，而用哪一種方法解釋產(chǎn)生這些差異的原因時，梁、蘇二人便有了分歧。從上面的分析可以得出：“損害賠償”便是這樣一個問題。與現(xiàn)代民法學(xué)意義上的“損害賠償”概念不同，本文意在“語境論”[27]地將其視為一個受一系列因素所制約的社會常規(guī)問題。即：在人類生活的各個階段都會有對他人身體、生命和財(cái)產(chǎn)的侵害，這是人類社會最基本的沖突形式，而沖突和侵害則必然會產(chǎn)生損害。而如何解決遭受損害的一方利益受損的問題便邏輯地出現(xiàn)。所以，本文著意描繪出這樣一個古今中外共同面對的問題，并考究宋代與現(xiàn)代解決方式的差異以及差異背后的原因。

本文選擇宋代作為研究對象的年代范圍，是由于有宋一代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，科學(xué)技術(shù)、文化教育、思想觀念皆有超越前人的地方。傳統(tǒng)文化發(fā)展到宋代，已具有“深厚而豐富”，“內(nèi)省而廣大”[10]P321的特點(diǎn)，并且對后世影響極大。葛兆光也認(rèn)為：“所謂中國的傳統(tǒng)文化，我們現(xiàn)在記憶中的或是生活所遇到的，其實(shí)不是真正的古代傳統(tǒng)，而是宋代的傳統(tǒng)。家庭、倫理、道德等歷史和常識，往往都是宋代給我們留下來的。宋代對現(xiàn)代中國的影響非常大?！盵11]宋代的法律傳統(tǒng)作為宋代傳統(tǒng)文化的一個重要組成部分，也是“最宜究心”的。于是，考察古代的法律傳統(tǒng)，并借之鑒今，兩宋是再合適不過的了。

二、宋代損害賠償規(guī)則研究的現(xiàn)狀

目前，關(guān)于宋代損害賠償?shù)难芯繉Ｖ€沒有。但是涉及到此課題某些方面的論著還是有一些的。有關(guān)中國民法史研究的專著均對中國古代的損害賠償問題有所論述。例如，葉孝信主編的《中國民法史》[12]、孔慶明主編的《中國民法史》[13]、張晉藩主編的《中國民法通史》[14]和郭建的《中國財(cái)產(chǎn)法史稿》[15]等。以上這些論著均是以現(xiàn)代民法理論為切入點(diǎn)探討中國傳統(tǒng)的法制的，因此，損害賠償在這些論著中均被置于債權(quán)編中，作為違約或侵權(quán)的救濟(jì)方式之一加以論述的。此外，有關(guān)宋代法制史的著作中也對于損害賠償有相關(guān)的介紹。其中，郭東旭的《宋代法制研究》[16]第九章宋代的物權(quán)法和第十章宋代的債權(quán)法中，從所有權(quán)和債權(quán)保護(hù)的角度對損害賠償有簡單的描述。薛梅卿、趙曉耕主編的《兩宋法制通論》[17]中也在介紹宋代民事律法時對土地制度的保護(hù)和債的法律規(guī)范有所論述，其中也涉及到了損害賠償。上述兩本專著論述頗為嚴(yán)謹(jǐn)，史料詳備，對于研究宋代的損害賠償規(guī)則有很大的幫助。臺灣學(xué)者戴炎輝于1956年著，1979年修訂的《中國法制史》中在第五篇財(cái)產(chǎn)法史的第二部債權(quán)史的第三章侵權(quán)行為中對于損害賠償有專門介紹。還有，中國人民大學(xué)的民法學(xué)者楊立新在其幾部侵權(quán)法專著中逐漸完善了他對于損害賠償歷史發(fā)展的理解。[18]楊立新認(rèn)為，中國古代法律中有這相當(dāng)?shù)膶τ谇謾?quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，并對中國古代侵權(quán)法的發(fā)展脈絡(luò)做了詳細(xì)的梳理。除了以上這些論著外，一些介紹古代契約的論著也從“違約”的角度對于損害賠償給予了關(guān)注（上述幾部著作中有關(guān)契約制度的內(nèi)容就不再贅述）。其中，季懷銀的《兩宋債法研究》[19]，郭東旭的《宋代買賣契約的發(fā)展》[20]，姜錫東的《宋代買賣契約初探》[21]，熊燕軍的《從租佃制形式看宋代租佃契約的訂立》[22]，馬珺的《論中國封建契約的發(fā)展與完善》[23]等論文皆有對此的描述。另外，郭東旭教授指導(dǎo)的河北大學(xué)的畢業(yè)生宋乾的碩士學(xué)位論文《宋代契約制度》和徐世虹教授指導(dǎo)的中國政法大學(xué)畢業(yè)生田振洪的博士學(xué)位論文《漢唐時期的損害賠償制度》對于筆者寫作本文有直接的指導(dǎo)意義和總體結(jié)構(gòu)上的思路啟發(fā)。

三、宋代損害賠償規(guī)則研究的意義

在對概念做了梳理和界定之后，可以順其自然地得出結(jié)論：宋代損害賠償規(guī)則還沒有系統(tǒng)的探討，仍然有可以向前推進(jìn)的地方。并且厘清宋代損害賠償規(guī)則的內(nèi)容、種類、立法原則、實(shí)現(xiàn)途徑，考察其動態(tài)的運(yùn)行情況，并闡釋其現(xiàn)代意義，無疑具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

第一，探討宋代損害賠償規(guī)則具有重要的理論意義。學(xué)界（民法史的研究不夠，且現(xiàn)在需要，參考《法制史研究回顧書》）。另一方面，目前關(guān)于宋代損害賠償?shù)膯栴}，學(xué)界仍沒有專門的研究。但是在各種通史類的法制史著作、民法史著作、斷代法制史類的著作中稍有提及，卻也都是蜻蜓點(diǎn)水，系統(tǒng)的梳理勢在必行。此外，如上所述之前學(xué)界的探討往往集中于“國家法”，而對于實(shí)際運(yùn)行的“規(guī)則”的研究則未加重視。因此，側(cè)重于有實(shí)際約束力的“規(guī)則”的探討在理論上還是頗有意義的。

第二，探討宋代損害賠償規(guī)則具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。我國民法典的出臺已是歷史的趨勢，而且《侵權(quán)責(zé)任法》的通過[28]也昭示著我國民法體系已建立完成，《民法典》的頒布只是時間問題了。但是，不管是從改革開放30年的法治實(shí)踐來看，還是僅僅關(guān)注各個法典文本，其與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)已極大的損害了法律的信用，民眾對于法律的不信任，對于司法系統(tǒng)的詬病在很大程度上阻礙了我國的法治進(jìn)程。究其原因，最顯處莫過于移植的西法與中國自己的“本土資源”不合。中國本身的傳統(tǒng)與西方的法律沖突頗深。國家立法，與民眾的理念不契，因之民眾違法，民眾違法，國家再移植西法制止民眾違法。因此國家法與民眾之間的溝渠越來越深。這種悖論已經(jīng)導(dǎo)致國家的法治建設(shè)陷入了一種惡性循環(huán)。在這種情況下，我們便要思考“為什么”，“怎么解決”?；蛟S重視本土資源，探尋中國人自身的傳統(tǒng)是一種解決途徑吧。因?yàn)橹型鈿v史經(jīng)驗(yàn)告訴我們：任何割裂本土傳統(tǒng)的法律變革或建設(shè)往往缺乏效率甚至夭折，因而研究歷史上的法律傳統(tǒng)和固有的法律資源具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。損害賠償規(guī)則亦是如此。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)通過，但研究它的基本形態(tài)、賠償規(guī)則和實(shí)現(xiàn)途徑，以及在司法實(shí)踐中的適用情況，仍可以為我國的《民法典》的制定，債權(quán)編的完善提供有益的借鑒。

此外，對于宋代損害賠償規(guī)則的分類是筆者自認(rèn)為的一大創(chuàng)新之處，現(xiàn)羅列如表1。

本文的分類是在借鑒同類論著的基礎(chǔ)上刪削而成，而其中侵害財(cái)產(chǎn)而生的損害賠償中的侵害“版權(quán)”的損害賠償則是其余之所無。宋代雕版印刷術(shù)的發(fā)達(dá)和活字印刷術(shù)的出現(xiàn)使得宋代書籍的印刷和發(fā)行活動已經(jīng)非?；钴S，而書籍的“盜版”、“翻印”事件也層出不窮。在此基礎(chǔ)上，“不許覆版”[24]P4-8的“版權(quán)”觀念的萌芽已在宋代的文人中蔚然成風(fēng)。這種“版權(quán)”的私人需求同時也得到了官方的保護(hù)，因此對于“翻刻必究”類的損害賠償?shù)恼撌鲆簿陀辛似浔厝恍院捅匾浴?/p>

及注釋：

[1]史尚寬.債法總論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.

[2]楊立新.侵權(quán)損害賠償（第四版）[M].法律出版社，2008.

[3]楊立新.侵權(quán)法論（第二版）[M].人民法院出版社，2004.

[4]俞江.歷史深處看規(guī)則——論規(guī)則作為法學(xué)研究的中心[J].法制與社會發(fā)展.2008（1）.

[5]鄧建鵬.財(cái)產(chǎn)權(quán)利的貧困[M].法律出版社，2006.

[6]蘇力.法治及其本土資源（修訂版）[M].中國政法大學(xué)出版社，2004.

[7]蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)[M].法律出版社，2004.

[8]梁治平.法律的文化解釋[M].三聯(lián)書店，1994.

[9]蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)[M].法律出版社，2004.

[10]范忠信，陳景良.中國法制史[M].北京大學(xué)出版社，2007.

[11]葛兆光.思想史研究課堂講錄[M].三聯(lián)書店，2005.

[12]葉孝信等.中國民法史[M].上海人民出版社，1993.

[13]孔慶明.中國民法史[M].吉林人民出版社，1996.

[14]張晉藩.中國民法通史[M].福建人民出版社，2003.

[15]郭建.中國財(cái)產(chǎn)法史稿[M].中國政法大學(xué)出版社，2005.

[16]郭東旭.宋代法制研究[M].河北大學(xué)出版社，2000.

[17]薛梅卿，趙曉耕.兩宋法制通論[M].法律出版社，2002.

[18]楊立新.侵權(quán)損害賠償（第四版）[M].法律出版社，2008.

[19]季懷銀.兩宋債法研究.載李鳴.青藍(lán)集[M].法律出版社，2002.

[20]郭東旭.宋代買賣契約的發(fā)展[J].河北大學(xué)學(xué)報(bào)，1997（3）.

[21]姜錫東.宋代買賣契約初探.載中日宋史研究會中方論文選編[M].河北大學(xué)出版社，1991.

[22]熊燕軍.從租佃制形式看宋代租佃契約的訂立[J].湖北大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（3）.

[23]馬珺.論中國封建契約的發(fā)展與完善[J].西安聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)，2001（3）.

[24]周林，李明山.中國版權(quán)史研究文獻(xiàn)[M].中國方正出版社，1999.

[25]“歷史的真實(shí)”并非“真實(shí)的歷史”，我們無法還原所謂“歷史的本來面目”，而只能無限逼近“歷史的真實(shí)”.以規(guī)則作為研究的中心意味著拋去那些沒有效力或效力并不如所顯示的那樣的各種“偽規(guī)則”.以這樣去偽存真后的對象展開研究顯然比僅僅糾結(jié)于不辨真假的材料所作的探討更為有效一些.

[26]胡旭晟在《解釋性的法史學(xué)》一書中把歷史分為三個不同的世界，即：1.現(xiàn)象世界；2.根源世界；3.意義世界.從而說明法律史的研究應(yīng)注重“解釋性”的方法，而非“描述性”的方法.具體論述請參見，胡旭晟.解釋性的法史學(xué)——以中國傳統(tǒng)法律文化的研究為側(cè)重點(diǎn)[M].中國政法大學(xué)出版社，2005.

[27]“語境論”是蘇力建構(gòu)的一種法律制度研究進(jìn)路和方法，本文以上已有相關(guān)敘述.具體的論述請參見，蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)[M].法律出版社，2004。

[28]《侵權(quán)責(zé)任法》已于2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議表決通過。自2010年7月1日起施行。

表1

劉歡（1988-），男，河南周口人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律史專業(yè)2008級碩士，研究方向：中國民法史。

2010-12-21