劉歡

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

宋代損害賠償規(guī)則研究述評(píng)

劉歡

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073）

損害賠償是當(dāng)財(cái)產(chǎn)或其他法益所受不利益時(shí)，回復(fù)或填補(bǔ)他人所受之損害。損害賠償是在不同時(shí)期不同地方，人類都會(huì)面對(duì)的社會(huì)常規(guī)問(wèn)題。然而，面對(duì)這個(gè)社會(huì)常規(guī)問(wèn)題，人們的解決方式并不相同。在重建“損害賠償”這個(gè)社會(huì)常規(guī)問(wèn)題后，分析宋代解決這個(gè)問(wèn)題的途徑，并考察與之相關(guān)的一系列條件和因素。對(duì)于宋代損害賠償規(guī)則，很多學(xué)者皆予以解釋，但至今仍未有定論。因此對(duì)相關(guān)概念加以考證，將先前的研究加以梳理，由此對(duì)于宋代損害賠償?shù)念愋妥龀鰟澐植⑻接懴嚓P(guān)的研究路徑有很大的意義。

宋代；損害賠償；規(guī)則；述評(píng)

一、相關(guān)概念的說(shuō)明

既然討論宋代損害賠償規(guī)則，那么相關(guān)的概念予以說(shuō)明以期消除古今之間的隔閡便成為本文寫(xiě)作的首要任務(wù)。因?yàn)橹挥薪缍讼嚓P(guān)概念的內(nèi)涵及其邊界，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行深入探討。

損害賠償是一個(gè)現(xiàn)代民法上的概念，在大陸法系的話語(yǔ)系統(tǒng)中，損害即謂就財(cái)產(chǎn)或其他法益所受之不利益，損害賠償是回復(fù)或填補(bǔ)他人所受之損害。[1]P287而普通法系中對(duì)于“損害賠償”的定義顯然更多地從權(quán)利維護(hù)的角度出發(fā)。大陸法系和普通法系的概念都表明損害賠償是作為一項(xiàng)重要的法律制度出現(xiàn)在整個(gè)民法中的，它強(qiáng)調(diào)的是制度本身。[2]P2因此，如果要從一個(gè)更為廣義的視角來(lái)敘述損害賠償?shù)脑?，顯然作為制度的“損害賠償”更為恰當(dāng)一些。但是大陸法系的定義并不能完全契合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的民法上的概念。中國(guó)古代的和現(xiàn)代革命的法律傳統(tǒng)作為枝葉同大陸法系的主干一起塑造了中國(guó)現(xiàn)代法律的身形。職是之故，中國(guó)現(xiàn)有民法上的概念還是有一些自己獨(dú)有的特征的?！吨袊?guó)大百科全書(shū)?法學(xué)》中就把損害賠償定義為：當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或不履行債務(wù)而對(duì)他方造成損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償對(duì)方損失的民事責(zé)任。對(duì)于權(quán)利人來(lái)說(shuō)，損害賠償是一種重要的保護(hù)民事權(quán)利的手段；對(duì)于義務(wù)人來(lái)說(shuō)，它是一種重要的承擔(dān)民事責(zé)任的方式。而《法學(xué)詞典》將損害賠償解釋為：致害人或加害人因侵權(quán)行為或債務(wù)不履行使受害人財(cái)產(chǎn)、人身遭受損害而產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。[3]楊立新教授在總結(jié)上述兩種觀點(diǎn)之后，認(rèn)為：損害賠償既不僅僅是前者所述的“責(zé)任”，也并非完全是后者講的“債”，而是兩者辯證統(tǒng)一后的綜合體，亦即，損害賠償?shù)谋举|(zhì)具有雙重性。因此，楊立新把損害賠償定義為：當(dāng)事人一方因侵權(quán)行為或違約行為等對(duì)他方當(dāng)事人造成損害時(shí)，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利和給付賠償?shù)牧x務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)債務(wù)人不自覺(jué)履行賠償義務(wù)時(shí)，該種債務(wù)即轉(zhuǎn)化為損害賠償民事責(zé)任。[3]P4由于已經(jīng)制定并通過(guò)的《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒(méi)有在立法的層面上給損害賠償下一個(gè)確切的定義，所以理論界對(duì)于此些有爭(zhēng)議的概念也沒(méi)有完全統(tǒng)一。從以上的敘述中也只能窺見(jiàn)一斑。

另一個(gè)需要說(shuō)明的概念是“規(guī)則”。本文拋棄了其余論述損害賠償?shù)恼撐闹谐Ｓ玫摹爸贫取币辉~，而用“規(guī)則”作為研究的中心，是受到了俞江教授的影響。俞江教授在《歷史深處看規(guī)則——論規(guī)則作為法學(xué)研究的中心》一文中指出：法律史的研究不應(yīng)該僅僅以朝廷或國(guó)家頒布的律、例、令、章程為對(duì)象，而應(yīng)該就實(shí)在的、客觀存在的、實(shí)際約束人們生活的規(guī)則展開(kāi)學(xué)術(shù)研究。俞江教授認(rèn)為，與“成文法”相比，規(guī)則才是一種實(shí)在，法學(xué)應(yīng)該討論實(shí)在的現(xiàn)象。在此基礎(chǔ)上，他主張實(shí)證的研究方法，把案例分析作為追尋規(guī)則的一個(gè)重要的方式。筆者贊同俞江教授的理論，認(rèn)為規(guī)則比制度更能反映“歷史的真實(shí)”[25]。需要指出的是，此處有實(shí)際約束力的規(guī)則并不只是指所謂的“民間法”或“習(xí)慣法”，而是包括產(chǎn)生實(shí)際作用的國(guó)家法、權(quán)力結(jié)構(gòu)、行政程序等各種動(dòng)態(tài)的規(guī)則?？傃灾?，研究規(guī)則要關(guān)注“實(shí)際拘束力”，而非“成文與否”[4]。

顯然，本文并無(wú)意將現(xiàn)代法學(xué)的諸概念簡(jiǎn)單直接移用于中國(guó)法律史領(lǐng)域[5]P10-11，以期證明“我們先前也富過(guò)”[6]。而僅僅著力于“善意地重構(gòu)一種制度或規(guī)則所針對(duì)的社會(huì)常規(guī)問(wèn)題”[7]P254，并考察中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)是如何解決這個(gè)問(wèn)題，即此種制度或規(guī)則是如何運(yùn)作以及其背景和社會(huì)條件。梁治平曾指出：“人類面臨許多基本的和共同的問(wèn)題，但是在不同時(shí)期不同地方，人們理解這些問(wèn)題的立場(chǎng)、對(duì)待這些問(wèn)題的態(tài)度和解決這些問(wèn)題的方式并不相同。”[8]P37蘇力批駁梁治平說(shuō)：這種研究進(jìn)路具有很強(qiáng)的“唯心”（不帶貶義和政治色彩。括號(hào)為原話所加）的色彩，……人們因此可能難以看出法律文化是否以及如何受制于社會(huì)生活的物質(zhì)性的一面。蘇力認(rèn)為法律文化解釋的研究方法很難用來(lái)考察具體的法律制度或規(guī)則所針對(duì)的問(wèn)題。[9]P242-243即使蘇力和梁治平在解釋法律史的“根源世界”和“意義世界”[26]時(shí)有截然相反的觀點(diǎn)（比如“唯物”和“唯心”），他們?cè)趯?duì)于需要善意地重構(gòu)歷史的常規(guī)問(wèn)題時(shí)所表達(dá)的意思確實(shí)十分一致的。即他們都在以現(xiàn)實(shí)的眼光洞察法史時(shí)，產(chǎn)生了問(wèn)題意識(shí)，再進(jìn)一步思考此問(wèn)題意識(shí)時(shí)，發(fā)現(xiàn)這種問(wèn)題并不只是古代才有，也并不只是中國(guó)才有，而是人類必須要面對(duì)的基本問(wèn)題。在此基礎(chǔ)上，人們?nèi)绾螌?duì)待并解決這些問(wèn)題產(chǎn)生了差異，而用哪一種方法解釋產(chǎn)生這些差異的原因時(shí)，梁、蘇二人便有了分歧。從上面的分析可以得出：“損害賠償”便是這樣一個(gè)問(wèn)題。與現(xiàn)代民法學(xué)意義上的“損害賠償”概念不同，本文意在“語(yǔ)境論”[27]地將其視為一個(gè)受一系列因素所制約的社會(huì)常規(guī)問(wèn)題。即：在人類生活的各個(gè)階段都會(huì)有對(duì)他人身體、生命和財(cái)產(chǎn)的侵害，這是人類社會(huì)最基本的沖突形式，而沖突和侵害則必然會(huì)產(chǎn)生損害。而如何解決遭受損害的一方利益受損的問(wèn)題便邏輯地出現(xiàn)。所以，本文著意描繪出這樣一個(gè)古今中外共同面對(duì)的問(wèn)題，并考究宋代與現(xiàn)代解決方式的差異以及差異背后的原因。

本文選擇宋代作為研究對(duì)象的年代范圍，是由于有宋一代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展，科學(xué)技術(shù)、文化教育、思想觀念皆有超越前人的地方。傳統(tǒng)文化發(fā)展到宋代，已具有“深厚而豐富”，“內(nèi)省而廣大”[10]P321的特點(diǎn)，并且對(duì)后世影響極大。葛兆光也認(rèn)為：“所謂中國(guó)的傳統(tǒng)文化，我們現(xiàn)在記憶中的或是生活所遇到的，其實(shí)不是真正的古代傳統(tǒng)，而是宋代的傳統(tǒng)。家庭、倫理、道德等歷史和常識(shí)，往往都是宋代給我們留下來(lái)的。宋代對(duì)現(xiàn)代中國(guó)的影響非常大?！盵11]宋代的法律傳統(tǒng)作為宋代傳統(tǒng)文化的一個(gè)重要組成部分，也是“最宜究心”的。于是，考察古代的法律傳統(tǒng)，并借之鑒今，兩宋是再合適不過(guò)的了。

二、宋代損害賠償規(guī)則研究的現(xiàn)狀

目前，關(guān)于宋代損害賠償?shù)难芯繉Ｖ€沒(méi)有。但是涉及到此課題某些方面的論著還是有一些的。有關(guān)中國(guó)民法史研究的專著均對(duì)中國(guó)古代的損害賠償問(wèn)題有所論述。例如，葉孝信主編的《中國(guó)民法史》[12]、孔慶明主編的《中國(guó)民法史》[13]、張晉藩主編的《中國(guó)民法通史》[14]和郭建的《中國(guó)財(cái)產(chǎn)法史稿》[15]等。以上這些論著均是以現(xiàn)代民法理論為切入點(diǎn)探討中國(guó)傳統(tǒng)的法制的，因此，損害賠償在這些論著中均被置于債權(quán)編中，作為違約或侵權(quán)的救濟(jì)方式之一加以論述的。此外，有關(guān)宋代法制史的著作中也對(duì)于損害賠償有相關(guān)的介紹。其中，郭東旭的《宋代法制研究》[16]第九章宋代的物權(quán)法和第十章宋代的債權(quán)法中，從所有權(quán)和債權(quán)保護(hù)的角度對(duì)損害賠償有簡(jiǎn)單的描述。薛梅卿、趙曉耕主編的《兩宋法制通論》[17]中也在介紹宋代民事律法時(shí)對(duì)土地制度的保護(hù)和債的法律規(guī)范有所論述，其中也涉及到了損害賠償。上述兩本專著論述頗為嚴(yán)謹(jǐn)，史料詳備，對(duì)于研究宋代的損害賠償規(guī)則有很大的幫助。臺(tái)灣學(xué)者戴炎輝于1956年著，1979年修訂的《中國(guó)法制史》中在第五篇財(cái)產(chǎn)法史的第二部債權(quán)史的第三章侵權(quán)行為中對(duì)于損害賠償有專門介紹。還有，中國(guó)人民大學(xué)的民法學(xué)者楊立新在其幾部侵權(quán)法專著中逐漸完善了他對(duì)于損害賠償歷史發(fā)展的理解。[18]楊立新認(rèn)為，中國(guó)古代法律中有這相當(dāng)?shù)膶?duì)于侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定，并對(duì)中國(guó)古代侵權(quán)法的發(fā)展脈絡(luò)做了詳細(xì)的梳理。除了以上這些論著外，一些介紹古代契約的論著也從“違約”的角度對(duì)于損害賠償給予了關(guān)注（上述幾部著作中有關(guān)契約制度的內(nèi)容就不再贅述）。其中，季懷銀的《兩宋債法研究》[19]，郭東旭的《宋代買賣契約的發(fā)展》[20]，姜錫東的《宋代買賣契約初探》[21]，熊燕軍的《從租佃制形式看宋代租佃契約的訂立》[22]，馬珺的《論中國(guó)封建契約的發(fā)展與完善》[23]等論文皆有對(duì)此的描述。另外，郭東旭教授指導(dǎo)的河北大學(xué)的畢業(yè)生宋乾的碩士學(xué)位論文《宋代契約制度》和徐世虹教授指導(dǎo)的中國(guó)政法大學(xué)畢業(yè)生田振洪的博士學(xué)位論文《漢唐時(shí)期的損害賠償制度》對(duì)于筆者寫(xiě)作本文有直接的指導(dǎo)意義和總體結(jié)構(gòu)上的思路啟發(fā)。

三、宋代損害賠償規(guī)則研究的意義

在對(duì)概念做了梳理和界定之后，可以順其自然地得出結(jié)論：宋代損害賠償規(guī)則還沒(méi)有系統(tǒng)的探討，仍然有可以向前推進(jìn)的地方。并且厘清宋代損害賠償規(guī)則的內(nèi)容、種類、立法原則、實(shí)現(xiàn)途徑，考察其動(dòng)態(tài)的運(yùn)行情況，并闡釋其現(xiàn)代意義，無(wú)疑具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

第一，探討宋代損害賠償規(guī)則具有重要的理論意義。學(xué)界（民法史的研究不夠，且現(xiàn)在需要，參考《法制史研究回顧書(shū)》）。另一方面，目前關(guān)于宋代損害賠償?shù)膯?wèn)題，學(xué)界仍沒(méi)有專門的研究。但是在各種通史類的法制史著作、民法史著作、斷代法制史類的著作中稍有提及，卻也都是蜻蜓點(diǎn)水，系統(tǒng)的梳理勢(shì)在必行。此外，如上所述之前學(xué)界的探討往往集中于“國(guó)家法”，而對(duì)于實(shí)際運(yùn)行的“規(guī)則”的研究則未加重視。因此，側(cè)重于有實(shí)際約束力的“規(guī)則”的探討在理論上還是頗有意義的。

第二，探討宋代損害賠償規(guī)則具有重要的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。我國(guó)民法典的出臺(tái)已是歷史的趨勢(shì)，而且《侵權(quán)責(zé)任法》的通過(guò)[28]也昭示著我國(guó)民法體系已建立完成，《民法典》的頒布只是時(shí)間問(wèn)題了。但是，不管是從改革開(kāi)放30年的法治實(shí)踐來(lái)看，還是僅僅關(guān)注各個(gè)法典文本，其與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)已極大的損害了法律的信用，民眾對(duì)于法律的不信任，對(duì)于司法系統(tǒng)的詬病在很大程度上阻礙了我國(guó)的法治進(jìn)程。究其原因，最顯處莫過(guò)于移植的西法與中國(guó)自己的“本土資源”不合。中國(guó)本身的傳統(tǒng)與西方的法律沖突頗深。國(guó)家立法，與民眾的理念不契，因之民眾違法，民眾違法，國(guó)家再移植西法制止民眾違法。因此國(guó)家法與民眾之間的溝渠越來(lái)越深。這種悖論已經(jīng)導(dǎo)致國(guó)家的法治建設(shè)陷入了一種惡性循環(huán)。在這種情況下，我們便要思考“為什么”，“怎么解決”?；蛟S重視本土資源，探尋中國(guó)人自身的傳統(tǒng)是一種解決途徑吧。因?yàn)橹型鈿v史經(jīng)驗(yàn)告訴我們：任何割裂本土傳統(tǒng)的法律變革或建設(shè)往往缺乏效率甚至夭折，因而研究歷史上的法律傳統(tǒng)和固有的法律資源具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。損害賠償規(guī)則亦是如此。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)通過(guò)，但研究它的基本形態(tài)、賠償規(guī)則和實(shí)現(xiàn)途徑，以及在司法實(shí)踐中的適用情況，仍可以為我國(guó)的《民法典》的制定，債權(quán)編的完善提供有益的借鑒。

此外，對(duì)于宋代損害賠償規(guī)則的分類是筆者自認(rèn)為的一大創(chuàng)新之處，現(xiàn)羅列如表1。

本文的分類是在借鑒同類論著的基礎(chǔ)上刪削而成，而其中侵害財(cái)產(chǎn)而生的損害賠償中的侵害“版權(quán)”的損害賠償則是其余之所無(wú)。宋代雕版印刷術(shù)的發(fā)達(dá)和活字印刷術(shù)的出現(xiàn)使得宋代書(shū)籍的印刷和發(fā)行活動(dòng)已經(jīng)非常活躍，而書(shū)籍的“盜版”、“翻印”事件也層出不窮。在此基礎(chǔ)上，“不許覆版”[24]P4-8的“版權(quán)”觀念的萌芽已在宋代的文人中蔚然成風(fēng)。這種“版權(quán)”的私人需求同時(shí)也得到了官方的保護(hù)，因此對(duì)于“翻刻必究”類的損害賠償?shù)恼撌鲆簿陀辛似浔厝恍院捅匾浴?/p>

及注釋：

[1]史尚寬.債法總論[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[2]楊立新.侵權(quán)損害賠償（第四版）[M].法律出版社，2008.

[3]楊立新.侵權(quán)法論（第二版）[M].人民法院出版社，2004.

[4]俞江.歷史深處看規(guī)則——論規(guī)則作為法學(xué)研究的中心[J].法制與社會(huì)發(fā)展.2008（1）.

[5]鄧建鵬.財(cái)產(chǎn)權(quán)利的貧困[M].法律出版社，2006.

[6]蘇力.法治及其本土資源（修訂版）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[7]蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)[M].法律出版社，2004.

[8]梁治平.法律的文化解釋[M].三聯(lián)書(shū)店，1994.

[9]蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)[M].法律出版社，2004.

[10]范忠信，陳景良.中國(guó)法制史[M].北京大學(xué)出版社，2007.

[11]葛兆光.思想史研究課堂講錄[M].三聯(lián)書(shū)店，2005.

[12]葉孝信等.中國(guó)民法史[M].上海人民出版社，1993.

[13]孔慶明.中國(guó)民法史[M].吉林人民出版社，1996.

[14]張晉藩.中國(guó)民法通史[M].福建人民出版社，2003.

[15]郭建.中國(guó)財(cái)產(chǎn)法史稿[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[16]郭東旭.宋代法制研究[M].河北大學(xué)出版社，2000.

[17]薛梅卿，趙曉耕.兩宋法制通論[M].法律出版社，2002.

[18]楊立新.侵權(quán)損害賠償（第四版）[M].法律出版社，2008.

[19]季懷銀.兩宋債法研究.載李鳴.青藍(lán)集[M].法律出版社，2002.

[20]郭東旭.宋代買賣契約的發(fā)展[J].河北大學(xué)學(xué)報(bào)，1997（3）.

[21]姜錫東.宋代買賣契約初探.載中日宋史研究會(huì)中方論文選編[M].河北大學(xué)出版社，1991.

[22]熊燕軍.從租佃制形式看宋代租佃契約的訂立[J].湖北大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（3）.

[23]馬珺.論中國(guó)封建契約的發(fā)展與完善[J].西安聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)，2001（3）.

[24]周林，李明山.中國(guó)版權(quán)史研究文獻(xiàn)[M].中國(guó)方正出版社，1999.

[25]“歷史的真實(shí)”并非“真實(shí)的歷史”，我們無(wú)法還原所謂“歷史的本來(lái)面目”，而只能無(wú)限逼近“歷史的真實(shí)”.以規(guī)則作為研究的中心意味著拋去那些沒(méi)有效力或效力并不如所顯示的那樣的各種“偽規(guī)則”.以這樣去偽存真后的對(duì)象展開(kāi)研究顯然比僅僅糾結(jié)于不辨真假的材料所作的探討更為有效一些.

[26]胡旭晟在《解釋性的法史學(xué)》一書(shū)中把歷史分為三個(gè)不同的世界，即：1.現(xiàn)象世界；2.根源世界；3.意義世界.從而說(shuō)明法律史的研究應(yīng)注重“解釋性”的方法，而非“描述性”的方法.具體論述請(qǐng)參見(jiàn)，胡旭晟.解釋性的法史學(xué)——以中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的研究為側(cè)重點(diǎn)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[27]“語(yǔ)境論”是蘇力建構(gòu)的一種法律制度研究進(jìn)路和方法，本文以上已有相關(guān)敘述.具體的論述請(qǐng)參見(jiàn)，蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)[M].法律出版社，2004。

[28]《侵權(quán)責(zé)任法》已于2009年12月26日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議表決通過(guò)。自2010年7月1日起施行。

表1

劉歡（1988-），男，河南周口人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律史專業(yè)2008級(jí)碩士，研究方向：中國(guó)民法史。

2010-12-21