劉秋霞

1993年誕生了新中國第一部《公司法》，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與需要,《公司法》又經(jīng)歷了1999年的第一次微調(diào)和2004年僅僅刪除一款的小幅修訂以及2005年的大刀闊斧的變革。《公司法》與時(shí)俱進(jìn)，不斷走向成熟，更好地服務(wù)于我國公司實(shí)踐。

三資企業(yè)法包括1979年頒布（2001年修訂）的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年頒布（2000年修正）的《外資企業(yè)法》和1988年頒布（2000年修正）的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及他們的實(shí)施細(xì)則，這三部法律及其實(shí)施細(xì)則對調(diào)整外商在我國境內(nèi)的投資起到了重要作用。

外國企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人在我國境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)，不僅要適用三資企業(yè)法，也要適用《公司法》，即我國采用“雙軌制”外資立法模式。而事實(shí)上，《公司法》與三資企業(yè)法存在不少不兼容甚至矛盾之處，三資企業(yè)法本身也有諸多流弊，如存在很多重復(fù)規(guī)定。而有關(guān)外資法規(guī)定的清晰明確與否是投資環(huán)境良好與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，為了優(yōu)化投資環(huán)境、更好地吸引和規(guī)制外資，需要改進(jìn)有關(guān)外資的立法以實(shí)現(xiàn)外資法與《公司法》相協(xié)調(diào)、體系簡明統(tǒng)一、內(nèi)容科學(xué)合理，但這也不是短期內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)的。本文僅僅致力于在現(xiàn)有法制下，進(jìn)一步梳理《公司法》與三資企業(yè)法的關(guān)系、明晰其沖突與解決（即法律適用），希望有助于更好地利用既存法律、發(fā)現(xiàn)其不足、找出完善之法。

《公司法》與三資企業(yè)法的關(guān)系

《公司法》第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”有人根據(jù)這一規(guī)定，認(rèn)為《公司法》與三資企業(yè)法是一般法和特別法的關(guān)系。

《公司法》與三資企業(yè)法并非一般法與特別法的關(guān)系，而是在內(nèi)容和調(diào)整范圍上存在交叉關(guān)系的平行的法。理由如下：

一般法是指在時(shí)間、空間、對象以及立法事項(xiàng)上做出的一般規(guī)定的法律規(guī)范，特別法是指與一般法不同的適用于特定時(shí)間、特定空間、特定對象、特定事項(xiàng)的法律規(guī)范。特別法與一般法的關(guān)系類型可概括為同一位階的與不同位階的兩大類。我國《公司法》是由全國人大常委會(huì)制定和修改的，《合資經(jīng)營企業(yè)法》是由全國人大制定和修改的，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》是由全國人大制定、全國人大常委會(huì)修改的，因此，《公司法》與三資企業(yè)法都屬于法律范疇，處于同一效力位階。

第一，從適用時(shí)間、空間上看，《公司法》與三資企業(yè)法顯然不存在一般與特殊的關(guān)系。

第二，從適用對象、事項(xiàng)上看，《公司法》是兼具商行為內(nèi)容的商主體法，適用于有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立、組織、活動(dòng)、清算及其他對內(nèi)對外法律關(guān)系。而三資企業(yè)法則適用于三資企業(yè)的設(shè)立、組織、活動(dòng)、清算及其他對內(nèi)對外法律關(guān)系。三資企業(yè)的組織形式包括依據(jù)三資企業(yè)法及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的中外合資有限責(zé)任公司、中外合作有限責(zé)任公司、外資企業(yè)中的有限責(zé)任公司、外資企業(yè)中的股份有限公司、沒有法人資格的合作企業(yè)、外資企業(yè)中的外商獨(dú)資企業(yè)和外外合伙企業(yè)，還包括依據(jù)1995年外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)為商務(wù)部）通過的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》正式確立的外商投資股份有限公司。因此，《公司法》與三資企業(yè)法均調(diào)整外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司，而對于外商投資企業(yè)中的其他組織形式的企業(yè)則不受《公司法》調(diào)整，對于非外商投資的公司當(dāng)然也不受三資企業(yè)法調(diào)整。兩者是平行的面，在外商投資的有限責(zé)任和股份有限公司這一調(diào)整對象和有關(guān)內(nèi)容上交織。

《公司法》與三資企業(yè)法規(guī)則的沖突及解決

綜合分析比較《公司法》與三資企業(yè)法規(guī)則，我們可以發(fā)現(xiàn)存在這樣三種沖突：第一，兩者的法律規(guī)范完全相同或類似；第二，兩者對相同的法律事項(xiàng)做出不同的法律規(guī)定；第三，兩者對各自特定的事項(xiàng)和內(nèi)容分別做出了法律規(guī)定。

《公司法》第218條是沖突解決條款，以這一條款規(guī)定和上述討論的《公司法》與三資企業(yè)法的關(guān)系（非一般法與特殊法的關(guān)系）為基礎(chǔ)，對沖突解決作如下理解：

一、兩者的法律規(guī)范完全相同或相似。這種情況是最理想的狀態(tài)，沒有發(fā)生規(guī)則適用的沖突，即“虛假?zèng)_突”。外商投資企業(yè)可以采用的多種組織形式?jīng)Q定了外商投資企業(yè)法中存在著大量條款是與《公司法》的有關(guān)條款完全相同或相似的，如合資企業(yè)法和公司法中有關(guān)合資方式、股東出資形式、股東按出資比例分配利潤等的規(guī)定。

二、兩者對相同的法律事項(xiàng)做出不同的法律規(guī)定。這種情況是三資企業(yè)法和《公司法》規(guī)則沖突最主要的情形，存在不同規(guī)定的法律事項(xiàng)有注冊資本制度、股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、減資、組織機(jī)構(gòu)，此時(shí)，按照《公司法》第218條的規(guī)定來解決沖突，即適用三資企業(yè)法的規(guī)定。兩者對各自特定的事項(xiàng)和內(nèi)容分別做出了法律規(guī)定。

有人認(rèn)為，在這種情況下，對《公司法》有規(guī)定而三資企業(yè)法未予涉及的內(nèi)容，沖突解決條款帶來了兩難結(jié)果：外商投資企業(yè)如不適用《公司法》則違背了其第218條的原則性規(guī)定，實(shí)際上導(dǎo)致了《公司法》中沒有了可適用于三資企業(yè)的內(nèi)容；如適用《公司法》，則意味著外商投資企業(yè)也要設(shè)股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也要實(shí)行最低資本額制度，也要給合營者簽發(fā)“出資證明書”，這顯然也不對。對此作如下思考：第一，將三資企業(yè)法未規(guī)定的且實(shí)踐中未按公司法規(guī)定操作的如中外合資經(jīng)營企業(yè)不設(shè)股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)等視為“外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定”，不適用公司法；第二，依照三資企業(yè)法的規(guī)定，三資企業(yè)可以采取有限責(zé)任公司的組織形式，而對于股份有限公司這一形式，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》卻未作規(guī)定，因此，對于外商投資股份有限公司則不應(yīng)視為“另有規(guī)定”，此時(shí)《公司法》就大有用武之地了。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）