文 / 薛兆豐

專利要挾的一個治理原則

文 / 薛兆豐1

作者單位：北京大學國家發(fā)展研究院，研究員。

本文討論針對“專利要挾行為（patent holdout）”的一種治理原則。無論在有形資源或無形資源的領域里，均存在一物主對其他物主構成“要挾”的現(xiàn)象。在有形資源領域，如果物理上無法分割的資源由多位物主擁有，那么就可能采用“強令出售”的方式來處理要挾問題。在無形資源領域，上述“物理上無法分割”的概念，則對應為“事前就存在但事后才發(fā)現(xiàn)的專利沖突”，而采用 “強令出售”的方式來解決這種困境可能是有合理的。

一、解決資源爭用問題的雙重決策

科斯（Ronald Coase）的論文“社會成本問題”是激發(fā)“法律經(jīng)濟學”研究興起的主要起源。該文隱含了一個質樸而深刻的含義，即“傷害（damage）”是雙向（reciprocal）而不是單向（unilateral）的。2.Coase, R. H. 1960. "The Problem of Social Cost." Journal of Law and Economics, 3, pp. 1-44.人們往往會對爭用資源的雙方帶有不同的偏見，比如認為抽煙者、污染河水者、或噴出火花的列車是“傷害者”，而吸二手煙者、吃魚者、或在鐵路邊上種植和堆放亞麻的農(nóng)夫是“被傷害者”。

在科斯的啟發(fā)下，撇開這些偏見的影響，剩下的就是資源爭用的中性本質。要解決資源爭用，我們必須依次回答兩個互相獨立的問題：（1）資源歸誰所有？（2）資源應該如何使用？換句話說，有待從法律層面裁決的，是公共場所的空氣、河水、以及鐵軌周圍空間的使用權的歸屬問題；而有待從經(jīng)濟層面裁決的，是允許吸煙、生產(chǎn)會帶來污染的產(chǎn)品、以及鐵路運輸所帶來的邊際效益，是否分別比禁止吸煙、取得漁獲、以及種植和堆放亞麻所帶來的邊際效益更大的問題。

在交易費用為零或足夠低的情況下，對問題（1）的處理不影響對問題（2）的處理，即關于“資源的使用權確定給爭用的哪一方”的決策，不影響關于“資源應該如何使用才能帶來更大的邊際效益”的決策。這是因為，只要有一方能將爭用的資源推向邊際效益較高的用途，他就能把使用權從對方手上買過來（如果使用權恰好在對方手上），并使得交易雙方的處境都得到改善。因此，對資源使用權的判決和對資源的使用決策，兩者經(jīng)常是交錯的。3.Calabresi, Guido and A. Douglas Melamed. 1972. "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral." Harvard Law Review, 85(6), pp. 1089-128.

然而，當交易費用為正或足夠大的時，如果使用權落到用途的邊際效用較低的一方，那么另一方（即用途的邊際效用較高的一方）就無法越過談判的障礙，獲得資源的使用權，并將資源付諸較帶來高邊際收益的用途。在這個時候，由于對問題（1）的處置將自動成為問題（2）的依賴路徑，法庭在對問題（1）作出判決時就相當于對問題（2）同時作出判決，法院因此必須兼具“權利劃定”和“經(jīng)濟核算”兩項功能。

法庭進行“經(jīng)濟核算”的準則，就是使得被爭用的資源的邊際效益最大，也就是使得爭用者對對方所施加的影響（負外部性）最小。要達到這個過程，就需要將外部性內(nèi)化，即假想假如被爭用的資源是由單個所有者擁有，那么這個單個所有者會如何在互為排斥的兩種用途之間選擇邊際效用較大的一種。這一“推斷何種資源的使用方式為較佳的標準”，最早見諸美國法官霍爾姆斯（J. Oliver W.Holmes）在“列車火星點燃鐵軌旁亞麻堆案”中與大多數(shù)法官向左的意見。4見 LeRoy Fibre Co. v. Chicago, Milwaukee & St. Paul Ry., (1914).

二、“單一所有者標準”

直到1993年，愛潑斯坦（Richard Epstein）再次明確并詳述了“單一所有者標準（single owner test）”。他寫道：“當個體之間的合作難以實現(xiàn)時，為了促使這些個體的總收益最大化，在很多情況下可以采用‘單一所有者’測試的方法來思考如何建構他們之間的法律關系……當兩個或者更多的人控制資源時，他們會試圖建構某種特定的法律安排，促使每個人都像‘單一所有者’一樣行動?！?Epstein, Richard A. 1993. "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ronald Coase." Journal of Law and Economics, 36(1), pp. 553-86.

“然而，”愛潑斯坦進一步論證，“要求所有的人一致同意讓任何人都有權拒絕跟其他交易，這一要求本身就會造成‘要挾（holdout）’這一棘手的問題。所以，人們通常會求助于集體決策機制，即多數(shù)投票或者極大多數(shù)投票，其目的在于回避要求所有的人一致同意政治行動時存在的要挾問題……此時，‘單一所有者標準’會產(chǎn)生不一樣的制度安排，那么法律應該遵從這樣的結果。反之，如果‘單一所有者標準’并沒有產(chǎn)生明晰的結果，那么將沒有規(guī)則來獲得解決當前問題的決定性答案?！睈蹪娝固沟慕Y論是，要解決資源在不同用途之間的爭用問題，法庭將面臨“外部性”和“要挾”兩種此消彼長的效果，而解決問題的關鍵，是要使得這兩者所分別帶來的副作用之和最小化。

例如，香港的征地辦法及其立法沿革，就遵循了愛潑斯坦的這一原則。在《土地（為促進發(fā)展而強制售賣）條例》中寫明，征地法令的背景和目的是：“3）條例的背景 本條例的目的是為了幫助開發(fā)商解決‘無法聯(lián)絡的所有權人’和不合作的所有權人的問題，從而促進老舊建筑的翻新重建?！?“The Land (Compulsory Sale for Redevelopment) Ordinance,” 1999, Hong Kong Ordinance.從1999年起，根據(jù)這一條例，只要物業(yè)的90%或以上的產(chǎn)權的所有者同意，香港行政長官可以命令對物業(yè)進行強制銷售。而2010年4月1日起，香港政府對該條例作出修訂，將強制銷售的閾值從90%降為80%。7“The Land (Compulsory Sale for Redevelopment) (Specification of Lower Percentage) Notice,” 2010, Hong Kong Ordinance.

三、專利池的反壟斷考慮

專利被納入反壟斷法的視野，源自兩個疑問。第一，專利本身是否一種壟斷力量？知識產(chǎn)權屬于“共用品（public goods）”，即一個用戶使用不影響其他用戶使用的商品。正因如此，知識產(chǎn)權本身并不稀缺，而其現(xiàn)有的壟斷性，是政府通過立法而強制產(chǎn)生的。法學家吉弛（E. W. Kitch）指出，專利權肯定能促進生產(chǎn)。這是因為：（1）專利提供排他性的保護，鼓勵了人們?yōu)楦纳茖＠l(fā)明而投資。（2）專利能降低技術的轉讓成本，從而讓發(fā)明者更自由地分享知識和協(xié)調科研節(jié)奏。8.Kitch, Edmund W. 1977. "The Nature and Function of the Patent System." Journal of Law and Economics, 20(2), pp. 265-90.

第二個疑問，是專利會不會撬動壟斷？部分學者持否定的態(tài)度。波曼（W. S.Bowman）在其《專利與反壟斷法》中寫道：“法庭認定的反壟斷法和專利之間的沖突，在很大程度只是幻覺。這種幻覺來自于一個根深蒂固的誤會，即專利這種合法的壟斷，可以用來撬動在非專利品上的壟斷。而且，法庭也似乎忘記了，不管是否牽涉專利，買賣雙方就如何使用信息而達成的協(xié)議總是對消費者有益的。已經(jīng)被證明不能帶來新的壟斷的授權協(xié)議，包括了捆綁，限價、分區(qū)、整賣等形式?！?.Bowman, Ward Simon. 1973. Patent and Antitrust Law; a Legal and Economic Appraisal. Chicago,: University of Chicago Press.

然而，主流學者的看法，是專利互用協(xié)議，尤其是“專利池（patent pooling）”和“交叉 許可（crosslicensing）”等做法，確實可能因涉嫌勾結而觸犯反壟斷法。美國1995年啟用《與知識產(chǎn)權許可有關的反托拉斯指南》 。10.COMM'N, U.S. DEP'T OF JUSTICE & FEDERAL TRADE. 1995. "Antitrust Guidelines for the Licensing of Inellectual Property," In.該指南在“明確確認專利普遍促進競爭的本質；明確否定任何關于知識產(chǎn)權必然造成反托拉斯色彩的市場影響力的假定；認定反壟斷執(zhí)行者可以將適用于有形或無形資產(chǎn)的分析方法用于分析知識產(chǎn)權問題”的基礎上，指出了利用專利互用協(xié)議達成勾結的基本特征。

不同專利之間的關系，可定性為“競爭（competing）”、“互斥（blocking）”、或“獨立（independent）”等三種。對于具有“競爭”性質的專利，即兩種或多種可以被互相替代的專利，如果專利持有人之間達成協(xié)議，把它們放入一個“專利池”中并共同設定專利的使用費，那么這種專利池就比其他專利池，如包含具有“互斥”性質的專利的專利池，更容易引起反壟斷部門的警惕和審查，因為前者很可能是競爭商品的提供商之間進行“勾結定價”的途徑。

同樣地，在由具有“競爭”性質的專利構成的專利池中，如果參與者被禁止與池外的廠商簽署授權使用協(xié)議，或禁止池外的專利使用者在池內(nèi)挑選其樂于購買使用權的專利，那么這種專利池也容易受到反壟斷部門的警惕和審查。11.Ibid.In.

再有，如果專利池中的專利共同構成了相關市場中的支配地位，那么該專利池也會引起反壟斷的嫌疑。例如，在United States v. National Lead Co.（1947）案中，法官判決了兩家業(yè)內(nèi)最大供應商之間專利包容協(xié)議違法，原因就是擔心這樣的包容協(xié)議在增強它們的市場支配地位的同時，會削弱并排斥其他競爭者的挑戰(zhàn)。

四、專利要挾的治理原則

在有形資產(chǎn)領域還是在知識產(chǎn)權領域出現(xiàn)的外部性和要挾現(xiàn)象，在性質上一脈相承，其處理原則也應該互為參照。

在有形資產(chǎn)領域，產(chǎn)權通過“財產(chǎn)原則（property rule）”或“責任原則（liability rule）”兩種方式得到保護。除非出現(xiàn)符合政府征用條件的情形，有形資產(chǎn)的產(chǎn)權保護一般是通過財產(chǎn)原則來實施的，即產(chǎn)權人絕對擁有產(chǎn)權，直到購買人把出價提高到令產(chǎn)權人自愿讓渡產(chǎn)權為止。只有在出現(xiàn)物理上不可分割的資產(chǎn)，由多個產(chǎn)權人擁有的情況下，才啟動“若超過閾值則使用責任原則”的程序。在這里，責任原則指雖然產(chǎn)權人得到產(chǎn)權保護、但法庭勒令產(chǎn)權人必須以第三方（通常是法庭）所設定的價格出讓其產(chǎn)權的做法。

問題是，所謂“物理上不可分割的資產(chǎn)”，只是相對概念。因此，為了繞過上述對“強制閾值”的限定，購買放可以購買目標資產(chǎn)周圍足夠大范圍的資產(chǎn)，以致稀釋目標資產(chǎn)的產(chǎn)權人對大范圍資產(chǎn)的產(chǎn)權比重，從而達到通過責任原則來“強購”目標資產(chǎn)的目的。目標資產(chǎn)的所有人為了強化其產(chǎn)權，唯一辦法就是自行擴大其周邊資產(chǎn)的控制權，以增大收購者的收購成本，挫敗對方的收購企圖。

這是說，由于存在減少相鄰資產(chǎn)所有者的“外部性”，以及對付“要挾”的兩種考慮，立法者必須選擇中間的道路，既不能把要求目標資產(chǎn)的產(chǎn)權人的一致贊成，又不能讓收購方輕易地使用“責任原則”來損害目標資產(chǎn)所有者的權益。

然而，在專利領域，由于較難出現(xiàn)“物理上不可分割”的情況，單個專利持有人通常有權單方面拒絕發(fā)放許可。這種行為通常既不會令人懷疑他在進行要挾，也不會引起反壟斷的審查。在Verizon Communications v. Trinko （2006）中，美國最高法院判決道：“企業(yè)有權通過構建能專供他們服務其顧客的基礎設施來取得壟斷權力，而強迫這些企業(yè)與他人分享其優(yōu)勢資源，將會削弱壟斷者、或其對手、或雙方投資有益經(jīng)濟的設施的積極性?！?2.Verizon Communications v. Trinko (2006). ”Firms may acquire monopoly power by establishing an infrastructure that renders them uniquely suited to serve their customers” and “compelling such firms to share the source of their advantage … may lessen the incentive for the monopolist, the rival, or both to invest in those economically beneficial facilities.”因此，由于目標專利可能屬于較大范圍專利領域中的關鍵組成部分，而整個較大范圍的專利領域，有可能是專利持有人所建設的專用基礎設施（infrastructure），所以專利持有人試圖保有目標專利，未必是不利競爭的。

棘手的是，在專利池所覆蓋的范圍內(nèi)出現(xiàn)事后才被發(fā)現(xiàn)的、由專利池外的專利持有人持有的互斥專利（blocking patent），那就相當于出現(xiàn)有形資產(chǎn)領域的“釘子戶”的情形。這是說，盡管在專利領域不存在“物理上不可分割”的概念，但知識產(chǎn)權產(chǎn)品一旦制成，它所包含的技術中，若發(fā)現(xiàn)被其他人所持有的專利，那么就等同于在其“不可分割的知識產(chǎn)權產(chǎn)品”中發(fā)現(xiàn)了“釘子專利”一樣。

在產(chǎn)權爭用過程中，為了兼顧減少相鄰專利持有人相互的“外部性”影響，以及抑制專利持有人“要挾”的兩個目標，以“責任原則”對目標專利持有人實施保護就可能成為不可避免的最終選擇。只要能證明一項未被專利池所覆蓋的互斥專利與專利池產(chǎn)生的沖突，確實是“事前就存在而只是事后才發(fā)現(xiàn)”的，那么法庭或相關機構就必須權衡（1）“將知識產(chǎn)權產(chǎn)品推倒重來”和（2）“由政府或法庭強令‘釘子專利’持有人按第三方指定的價格發(fā)放專利使用許可”這兩種方案，并根據(jù)“單一所有人標準”，作出使雙方總效用最大化的選擇。（作者感謝陶海燕的助理工作。）

Bowman, Ward Simon. 1973. Patent and

Antitrust Law; a Legal and Economic

Appraisal. Chicago,: University of Chicago Press.

Calabresi, Guido and A. Douglas Melamed.

1972. "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral."Harvard Law Review, 85(6), pp. 1089-128.

Coase, R. H. 1960. "The Problem of Social Cost." Journal of Law and Economics, 3, pp.1-44.

COMM'N, U.S. DEP'T OF JUSTICE

& FEDERAL TRADE. 1995. "Antitrust

Guidelines for the Licensing of Inellectual Property," In.

Epstein, Richard A. 1993. "Holdouts,

Externalities, and the Single Owner: One

More Salute to Ronald Coase." Journal of

Law and Economics, 36(1), pp. 553-86.

Kitch, Edmund W. 1977. "The Nature and

Function of the Patent System." Journal of Law and Economics, 20(2), pp. 265-90.