對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有部分如何界定，我國(guó)的物權(quán)法未做統(tǒng)一規(guī)定。有關(guān)的規(guī)定散見于物權(quán)法及其他一些法律規(guī)范中。因?yàn)榉稚?，且由于立法的時(shí)間和社會(huì)背景不同，這些法律規(guī)范存在重復(fù)、交叉甚至相互沖突，無形中給理解和把握增加了難度。羅馬法認(rèn)為，共有是紛爭(zhēng)之源。本來的是非之地，在沒有一部法典統(tǒng)一規(guī)制的情況下，是非讓人更難辨別。

案例：某開發(fā)公司2000年開發(fā)了一個(gè)小區(qū)，小區(qū)內(nèi)規(guī)劃了兩間設(shè)備室（每間53），還有一棟樓首層為架空層（360）。2003年該公司申報(bào)并經(jīng)核準(zhǔn)將上述房產(chǎn)登記為公司所有（辦了三本房產(chǎn)證）。后來，開發(fā)公司利用架空層建設(shè)分隔車庫準(zhǔn)備銷售，被小區(qū)業(yè)主發(fā)現(xiàn)。2008年1月開始，小區(qū)業(yè)主委員會(huì)拿著全體業(yè)主聯(lián)合簽名的信訪件到相關(guān)部門（包括當(dāng)?shù)胤抗芫郑┩对V，要求開發(fā)公司將該三處房產(chǎn)移交給他們。房管局督促未果，于2008年6月作決定注銷了這三本房產(chǎn)證。開發(fā)公司不服。行政復(fù)議和一審法院維持房管局決定。二審法院卻撤銷了一審法院判決和房管局的決定，判決由房管局重新作出具體行政行為。房管局于2009年7月重新作出決定（房管局下發(fā)《行政處理決定書》），注銷三本房產(chǎn)證。歷經(jīng)一年半時(shí)間，事態(tài)終于平息。

該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：開發(fā)商對(duì)該三處房產(chǎn)是否擁有所有權(quán)？

爭(zhēng)議涉及的法律問題：對(duì)建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有如何界定？即該三處房產(chǎn)能否成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有？

為什么導(dǎo)致房管局作兩次行政處理決定？原因是涉案各方，包括開發(fā)商、業(yè)主委員會(huì)、法院、房管局的訴訟代理人，無一人把三處房產(chǎn)界定為業(yè)主共有共用的配套設(shè)施，而是往物業(yè)管理用房方面辯論。整個(gè)方向錯(cuò)了，下筆千言，離題萬里，酷似“打醉拳”。尤其是開發(fā)商，在爭(zhēng)議處理的過程中，提出了認(rèn)定業(yè)主共有房屋的兩個(gè)錯(cuò)誤觀點(diǎn)：一是建設(shè)費(fèi)用沒有分?jǐn)傔M(jìn)入住房銷售價(jià)格；二是已提供了必需的物業(yè)管理用房，剩下的房屋不應(yīng)歸業(yè)主共有。

由此可見，建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有和共有概念在人們頭腦中還很模糊，甚至是混亂。為此，筆者結(jié)合工作實(shí)際，試圖通過本文拋磚引玉探討該問題。

一、共有所有權(quán)的概念和客體

1、概念

共有是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的權(quán)利主體就同一財(cái)產(chǎn)共同享有所有權(quán)的法律制度。建筑物區(qū)分所有權(quán)人對(duì)共有部分的所有權(quán)稱為共有所有權(quán)。共有部分是建筑物區(qū)分所有權(quán)的核心重要問題。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（2009）7號(hào)第3條規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的共有部分：

（一）建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；

（二）其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場(chǎng)所及設(shè)施等。

建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外?！?/p>

2、客體

按法釋（2009）7號(hào)第3條規(guī)定，共有的客體包括以下七個(gè)方面：一是法定共有部分；二是建筑物的基本結(jié)構(gòu)部分；三是小區(qū)或建筑物的公共通行部分；四是消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備；五是避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；六是建筑區(qū)劃內(nèi)的土地（市政和專有的除外）；七是其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場(chǎng)所及設(shè)施等。如果將以上七個(gè)方面歸納起來，共有主要包括以下兩大客體：

（1）同一棟建筑物共有部分：共有部位（如樓梯、外墻、屋頂?shù)龋?、共有設(shè)施設(shè)備（如電梯）。

（2）同一個(gè)小區(qū)共有部分：共有配套設(shè)施（如水泵房、配電房等）、共有建設(shè)用地使用權(quán)（屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地除外）。

二、認(rèn)定共有的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，認(rèn)定業(yè)主共有的依據(jù)主要有以下四條標(biāo)準(zhǔn)：

（1）法定共有。法律和行政法規(guī)等法律規(guī)范規(guī)定屬于業(yè)主共有部分。這種法律規(guī)范包括《物權(quán)法》有關(guān)條款、最高人民法院關(guān)于這方面的司法解釋(如《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋（2009）7號(hào))、國(guó)家技術(shù)質(zhì)量監(jiān)督局發(fā)布的GB/T17986—2000《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部有關(guān)這方面的規(guī)章和規(guī)范性文件等（如1989年11月21日發(fā)布的《城市異產(chǎn)毗鄰房屋管理規(guī)定》、1992年頒布的《公有住宅售后維修養(yǎng)護(hù)管理暫行辦法》及《規(guī)劃設(shè)計(jì)導(dǎo)則》等）。

（2）不可分割或分割了會(huì)影響小區(qū)及房屋整體功能的部分，即不具有使用功能上的“排他性”部分。除了法定屬于業(yè)主共有的部分以外，建筑物的基本結(jié)構(gòu)部分、公共通行部分、必不可少的附屬設(shè)施設(shè)備、避難層設(shè)備層等。一句話就是，不可分割或分割了會(huì)影響小區(qū)及房屋整體功能的，也應(yīng)屬于業(yè)主共有部分（按這條標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的共有內(nèi)容和法定的共有內(nèi)容，有重疊和交叉的地方）。

（3）不宜也不可能歸任何人（含自然人、法人和其他組織）專有的部分。這條標(biāo)準(zhǔn)和前述第（2）條標(biāo)準(zhǔn)是因果關(guān)系，因?yàn)椴豢煞指罨蚍指盍藭?huì)影響小區(qū)及房屋整體功能，即在使用功能上不具有“排他性”，所以不宜也不可能歸任何人專有。第（2）條是從客體方面衡量是否應(yīng)屬于共有的標(biāo)準(zhǔn)，該條則是從主體方面衡量可否屬于共有的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院解釋的第三條第二項(xiàng)內(nèi)容，概括起來 應(yīng)該就是這個(gè)意思。

（4）約定共有。按前述三條標(biāo)準(zhǔn)衡量，可以歸開發(fā)建設(shè)單位的房屋，開發(fā)建設(shè)單位和買房人雙方可以通過約定，歸全體業(yè)主共有。

對(duì)照以上標(biāo)準(zhǔn)，回過頭來可以看出，本文開頭案例中的開發(fā)商為自己申辯理由的錯(cuò)誤所在。這也是認(rèn)定共有須糾正的帶有普遍性的模糊認(rèn)識(shí)。

三、認(rèn)定共有由誰把關(guān)

業(yè)主共有部分的認(rèn)定，應(yīng)由規(guī)劃、房管部門分工負(fù)責(zé)把關(guān)。

相關(guān)法律規(guī)范對(duì)業(yè)主共有部分的客體范圍進(jìn)行了明確。但實(shí)踐操作中由誰認(rèn)定，認(rèn)定的程序如何，目前尚無明確的法律規(guī)定。如果讓商品房買賣雙方當(dāng)事人自己約定，開發(fā)建設(shè)單位往往會(huì)利用多數(shù)購房人相對(duì)外行等信息不對(duì)稱，借商品房買賣合同、業(yè)主公約等形式，將一些小區(qū)全體業(yè)主共有房屋寫在自己名下，在賣房之初就讓業(yè)主簽字。甚至不通過約定，將屬于業(yè)主共有的房屋直接登記在開發(fā)建設(shè)單位自己的名下，侵害消費(fèi)者權(quán)益。市場(chǎng)解決不了的問題，政府應(yīng)該義不容辭彌補(bǔ)這個(gè)缺陷。共有本來就是分爭(zhēng)之源，不可沒有“裁判員”。況且房地產(chǎn)價(jià)值巨大。對(duì)此，有關(guān)部門應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)認(rèn)定共有的社會(huì)職責(zé)。大體可以這樣安排，根據(jù)相關(guān)部門的職能分工，由規(guī)劃、房管部門“鐵路警察各管一段”?！胺课萦猛尽庇梢?guī)劃部門在前期規(guī)劃環(huán)節(jié)確定下來。比較好的辦法是規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)建設(shè)工程規(guī)劃許可時(shí)，給房屋貼上用途的“條碼”。在房屋預(yù)（銷）售許可申請(qǐng)環(huán)節(jié)，要求開發(fā)建設(shè)單位根據(jù)“房屋用途”，列明建筑區(qū)劃內(nèi)依法屬于業(yè)主共有的公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)管理用房的具體范圍。房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)預(yù)售許可時(shí)，應(yīng)核驗(yàn)開發(fā)建設(shè)單位提交列明依法屬于業(yè)主共有的公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)管理用房的規(guī)劃許可文件及預(yù)售方案。依法屬于業(yè)主共有的公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)管理用房的具體范圍，一經(jīng)明確認(rèn)定不得隨意更改，也不得納入預(yù)售范圍，并在預(yù)（銷）售許可證上載明公示。

贛州市房管局在贛市房字〔2011〕36號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和完善房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管行為的通知》第一條第（三）項(xiàng)專門規(guī)定，“共有房不得銷售”：

“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)商品房預(yù)（銷）售許可（備案）時(shí)，應(yīng)根據(jù)規(guī)劃和相關(guān)規(guī)定，申報(bào)該項(xiàng)目物業(yè)管理用房、水泵房、配電房、設(shè)施設(shè)備間等業(yè)主共有房屋和需要提供的社區(qū)服務(wù)用房等房屋的面積及位置，且承諾不將其銷售、租賃或附贈(zèng)。

房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)嚴(yán)格核查企業(yè)申報(bào)的項(xiàng)目?jī)?nèi)容是否符合規(guī)劃要求，對(duì)物業(yè)管理用房應(yīng)對(duì)照《贛州市住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》（贛州市人民政府令62號(hào)）的具體規(guī)定進(jìn)行核準(zhǔn)；所有業(yè)主共有房屋和社區(qū)服務(wù)用房等房屋的面積不得計(jì)入預(yù)（銷）售許可（備案）面積，并在商品房網(wǎng)上備案系統(tǒng)中標(biāo)明和凍結(jié)；產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)在產(chǎn)權(quán)登記時(shí)按相關(guān)規(guī)定進(jìn)行把關(guān)。”

該文件明確了對(duì)共有部分的把關(guān)主體和基本程序，彌補(bǔ)了法律盲區(qū)。

四、共有房屋的登記

房屋登記機(jī)關(guān)履行最后把關(guān)的職責(zé)，將預(yù)（銷）售許可證載明的屬于全體業(yè)主共有的房屋，由開發(fā)建設(shè)單位在辦理房屋初始登記時(shí)一并申請(qǐng)，登記在全體業(yè)主的名下。所有權(quán)主體為全體業(yè)主，不寫具體名字。

五、共有的幾種有待識(shí)別的情形

1、綠地的權(quán)利歸屬

小區(qū)綠地屬于小區(qū)的共用配套設(shè)施，屬于業(yè)主共有。但也有例外情形。按物權(quán)法第73條規(guī)定，城鎮(zhèn)公共綠地或者明示歸個(gè)人的除外。什么叫“明示歸個(gè)人的”？ 規(guī)劃設(shè)計(jì)、管理規(guī)約（非臨時(shí)管理規(guī)約）或業(yè)主大會(huì)決定專屬于個(gè)人的綠地部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “明示歸個(gè)人的”綠地。開發(fā)商擅自設(shè)定的綠地專有使用權(quán)應(yīng)不在此列。明示屬于個(gè)人的綠地，不包括明示綠地的建設(shè)用地使用權(quán)屬于個(gè)人，只能理解為在綠地上設(shè)定專有使用權(quán)。

綠地有時(shí)被開發(fā)商擅自改建，或被開發(fā)商擅自設(shè)定專有使用權(quán)，這些都是不合法的。

2、屋頂平臺(tái)的權(quán)利歸屬

關(guān)于屋頂平臺(tái)的歸屬，學(xué)術(shù)界有不同主張。有學(xué)者認(rèn)為，屋頂平臺(tái)為各區(qū)分所有人共有，開發(fā)商不能將一個(gè)沒有頂層樓板的建筑物出賣給全體區(qū)分所有權(quán)人，那么也就不能將樓頂空間歸屬于自己所有，也不能通過約定將樓頂空間歸屬于頂層住宅區(qū)分所有權(quán)人專有使用。另有學(xué)者認(rèn)為，屋頂平臺(tái)應(yīng)屬于頂樓住房所有權(quán)的范圍，因?yàn)轫敇遣糠值母綄傥镉勺罡咭粚拥膮^(qū)分所有人所有。筆者認(rèn)為，屋頂平臺(tái)一般屬于相關(guān)業(yè)主共有，但也有另外的情形。法釋[2009]7號(hào)第2條規(guī)定，規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設(shè)單位銷售時(shí)已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺(tái)等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱專有部分的組成部分。按照該規(guī)定，露臺(tái)成為專有的條件有二：一是規(guī)劃上專屬于特定房屋。何謂規(guī)劃上專屬于特定房屋？只有特定房屋“能到達(dá)”該露臺(tái)，其他房屋無路可達(dá)；二是該露臺(tái)的歸屬已寫入了特定房屋買賣合同。這類露臺(tái)，往往就是屋頂或屋頂?shù)囊徊糠帧?/p>

3、停車位、停車庫的權(quán)屬

停車位、停車庫包括開發(fā)商原始所有和業(yè)主共有兩種情形。

（1）開發(fā)商原始所有

《物權(quán)法》第七十四條第二款規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定?！遍_發(fā)商依照《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》許可的事項(xiàng)和內(nèi)容，建造停車位、停車庫，其原始所有權(quán)自然屬于開發(fā)商，開發(fā)商當(dāng)然可以依法通過出售、附贈(zèng)轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于業(yè)主；開發(fā)商也可以通過出租的方式由業(yè)主有償使用而保留其所有權(quán)。

（2）業(yè)主共有

《物權(quán)法》第七十四條第三款規(guī)定：“占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。”法釋[2009]7號(hào)第六條規(guī)定：“建筑區(qū)劃內(nèi)在規(guī)劃用于停放汽車的車位之外，占用業(yè)主共有道路或者其他場(chǎng)地增設(shè)的車位，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十四條第三款所稱的車位?！卑创艘?guī)定，只要該項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的容積率已經(jīng)用完，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及其附圖中也沒有明確該位置用于停放汽車，這種車位應(yīng)屬于業(yè)主共有。

4、會(huì)所、幼兒園權(quán)利歸屬

按照前述認(rèn)定共有的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)所、幼兒園的原始所有權(quán)應(yīng)歸開發(fā)商。開發(fā)商可以依法處分。但不管其所有權(quán)轉(zhuǎn)移歸誰，會(huì)所和幼兒園的功能和用途，未經(jīng)規(guī)劃部門同意不能改變。