韓玉璽

地方性法規(guī)如何突出地方特色，一直是地方立法中久議不衰的話題。尤其不同于自主性和先行性立法，執(zhí)行性的地方性法規(guī)，因?yàn)橛兄苯拥纳衔环ǎ绾瓮怀龅胤教厣?，難度更大，也更受關(guān)注。本文結(jié)合近年來的立法實(shí)踐，僅就法律授權(quán)之外的執(zhí)行性地方性法規(guī)如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要談細(xì)化、補(bǔ)充、擴(kuò)展三個問題。

一、在細(xì)化上突出地方特色

制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)，一提到突出地方特色，首先想到的是對上位法的細(xì)化。那么何為細(xì)化，細(xì)化的目的是什么呢？所謂細(xì)化，就是對上位法已有的規(guī)定，結(jié)合本地實(shí)際作出更加具體的規(guī)定，其目的是增強(qiáng)執(zhí)行上位法的操作性。那么細(xì)化的路徑在哪里呢？

（一）對制度規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。凡制定法律、法規(guī)，為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系，保證權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，都要進(jìn)行一些必要的制度設(shè)計(jì)。這些制度的設(shè)計(jì)，有的很具體，也有的因?yàn)槲覀儑曳鶈T遼闊，各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，情況各有不同，使一些制度的規(guī)定比較原則。在制定執(zhí)行性地方性法規(guī)時(shí)，對這些比較原則的制度性規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，就能夠較好地體現(xiàn)地方特色。如，婦女權(quán)益保障法規(guī)定“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會的代表中，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)數(shù)量的婦女代表”。這是一項(xiàng)非常重要的制度性規(guī)定，但又比較原則，選舉中如何保證婦女代表的數(shù)量，具體操作時(shí)就比較困難。為了解決這一問題，遼寧省在制定實(shí)施婦女權(quán)益保障法規(guī)定時(shí)，作出了“各級人民代表大會換屆選舉時(shí)，婦女代表候選人應(yīng)當(dāng)不低于提名人數(shù)的28%”的規(guī)定，將上位法的這一制度進(jìn)行了細(xì)化，進(jìn)而增強(qiáng)了執(zhí)行上位法規(guī)定的操作性。又如，應(yīng)對突發(fā)事件，第一時(shí)間報(bào)告信息，第一時(shí)間獲取信息，對于及時(shí)有效地處置突發(fā)事件極為重要。為此，國家突發(fā)事件應(yīng)對法規(guī)定，地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向上級人民政府報(bào)送突發(fā)事件信息。怎樣才能按照國家法的這項(xiàng)制度要求，保證信息上報(bào)及時(shí)、準(zhǔn)確、暢通、便捷，做到信息不遲報(bào)、不謊報(bào)、不瞞報(bào)、不漏報(bào)。遼寧省在制定突發(fā)事件應(yīng)對條例時(shí)規(guī)定，各級人民政府及其有關(guān)部門、專業(yè)機(jī)構(gòu)，建立監(jiān)測點(diǎn)，基層自治組織、企業(yè)事業(yè)單位及其信息員組成信息報(bào)告網(wǎng)絡(luò)；還作出了省、市、縣人民政府及其有關(guān)部門三個層級二條路徑的信息報(bào)告制度，使突發(fā)事件信息報(bào)告制度清晰、明確、具體。這部條例還對上位法的預(yù)防制度、指揮關(guān)系等制度進(jìn)行了細(xì)化，使這部條例作出了許多有特色的規(guī)定?？梢哉f，從制度性規(guī)定細(xì)化出的內(nèi)容，一般都是比較重要的規(guī)定，地方性法規(guī)的許多亮點(diǎn)就出自這里。

（二）對行為性規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。對行為的細(xì)化，是制定執(zhí)行性地方性法規(guī)最為常見又不太好把握的問題，特別是涉及行政處罰的行為，處理不好，很容易出現(xiàn)增設(shè)行政處罰行為的問題。在多年的立法實(shí)踐中，我們基本形成了這樣兩點(diǎn)共識：

一是在直接相關(guān)行為上進(jìn)行細(xì)化。這種直接相關(guān)的行為，應(yīng)當(dāng)是與上位法相關(guān)規(guī)定有著內(nèi)在聯(lián)系，是從上位法的相關(guān)規(guī)定中派生出來的行為，可以說是一種縱向延伸式的細(xì)化方法。如不允許未成年人進(jìn)入游戲廳、網(wǎng)吧，同樣也不得招用未成年人在游戲廳、網(wǎng)吧工作。又如，偷井蓋不行，那么回收偷來的井蓋也不行。再如，給畜禽注水不行，那么為屠宰注水的畜禽提供場所也不行，再延伸下去，銷售注水的畜禽產(chǎn)品也不行。這些都屬于這種類型的細(xì)化。

二是在后果相同的類似行為上細(xì)化。這種行為上的細(xì)化，是指地方性法規(guī)規(guī)定的這一行為，上位法雖然沒有規(guī)定或者沒有列舉，但上位法中卻有性質(zhì)相同或者相類似的行為規(guī)定。地方性法規(guī)規(guī)定的這種行為與上位法中的性質(zhì)相同或者相類似的行為，會產(chǎn)生同樣的行為后果，可以說這是一種橫向類推式的細(xì)化方法。如，擅自移植樹木與上位法規(guī)定的擅自修剪樹木，通過槽車、儲水罐等運(yùn)輸工具或者容器傾倒水污染物與上位法規(guī)定的私設(shè)暗管排放水污染物 ，就是在性質(zhì)相同或者類似行為上的細(xì)化。

（三）對處罰幅度進(jìn)行細(xì)化。這種細(xì)化，是執(zhí)行上位法非常需要，也是相對比較容易把握的問題。目前遼寧省制定執(zhí)行性地方性法規(guī)時(shí)，對處罰幅度都力求細(xì)化，盡量縮小幅度，以增強(qiáng)操作性。有些法律、行政法規(guī)，對罰款數(shù)額的規(guī)定，有很大的幅度，經(jīng)常有十倍，甚至二十幾倍的幅度，不僅不好操作，而且極易造成執(zhí)法的隨意性。如何進(jìn)行細(xì)化，我們認(rèn)為，主要是注意根據(jù)違法行為造成的后果的危害程度，確定相對適度的罰款數(shù)量，能不留幅度的就盡量不留，難以確定具體罰款數(shù)量的，也盡可能地縮小幅度。這樣，不僅可以增強(qiáng)法規(guī)的地方特色，還可以減少自由裁量權(quán)。

二、在補(bǔ)充上突出地方特色

“補(bǔ)充”一詞，《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是：原來不足或有損失時(shí)，增加一部分，或者在主要事物之外追加一些。制定執(zhí)行性地方性法規(guī)中的補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)是在出現(xiàn)上位法已對主要規(guī)范作出規(guī)定的情況下，根據(jù)實(shí)際情況和需要，地方作出的拾遺補(bǔ)缺性的規(guī)定。這種補(bǔ)充不同于細(xì)化，細(xì)化是在上位法有規(guī)定或者有類似規(guī)定的前提下實(shí)現(xiàn)的，而補(bǔ)充通常是在上位法在這方面沒有具體規(guī)定的情況下而作出的規(guī)定。執(zhí)行性的立法，在補(bǔ)充上要十分慎重，防止出現(xiàn)違背上位法精神、隨意補(bǔ)充的現(xiàn)象。這種補(bǔ)充要特別注意把握以下兩點(diǎn)：

（一）根據(jù)上位法的立法精神進(jìn)行補(bǔ)充。這是指上位法雖然沒有作出這方面的規(guī)定，但其立法精神、立法意圖，已經(jīng)作出了導(dǎo)向。地方可以根據(jù)上位法的指向，作出一些補(bǔ)充性的規(guī)定。如，為了保證城鄉(xiāng)規(guī)劃的實(shí)施，城鄉(xiāng)規(guī)劃法對各級政府及其有關(guān)部門、各級地方人大對城鄉(xiāng)規(guī)劃制定和實(shí)施的監(jiān)督，作出了規(guī)定。遼寧省在制定城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法時(shí)，根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法關(guān)于加強(qiáng)各方面對城鄉(xiāng)規(guī)劃編制、實(shí)施、修改監(jiān)督，確保規(guī)劃嚴(yán)肅性的立法精神，為了發(fā)揮新聞媒體的監(jiān)督作用，作出了“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門及相關(guān)單位和人員，應(yīng)當(dāng)主動接受和配合新聞媒體對城鄉(xiāng)規(guī)劃實(shí)施情況的輿論監(jiān)督”的規(guī)定。這一規(guī)定補(bǔ)充了輿論監(jiān)督的內(nèi)容，是符合上位法立法精神的。又如，農(nóng)民專業(yè)合作社法沒有對電力部門如何支持農(nóng)民專業(yè)合作社生產(chǎn)經(jīng)營活動作出規(guī)定，遼寧省在制定農(nóng)民專業(yè)合作社實(shí)施辦法時(shí)，根據(jù)上位法中鼓勵和支持社會各方面力量，為農(nóng)民專業(yè)合作社提供服務(wù)的導(dǎo)向，作出了“電力部門對農(nóng)民專業(yè)合作社的生產(chǎn)用電，按照農(nóng)用電價(jià)收取費(fèi)用”的規(guī)定。這樣的規(guī)定，雖然是拾遺補(bǔ)缺，但其價(jià)值卻很大，特色明顯。

（二）根據(jù)中央的決策、政策進(jìn)行補(bǔ)充。一般情況下，地方是在上位法實(shí)施一段時(shí)間以后，才根據(jù)需要和條件成熟情況，制定執(zhí)行性的地方性法規(guī)的。這就出現(xiàn)了一種情況，就是一些法律、行政法規(guī)出臺后，由于時(shí)間的推移，情況的變化，中央新近作出的一些決策，制定的一些政策，很可能涉及有關(guān)法律、行政法規(guī)所調(diào)整的事項(xiàng)。這些決策、政策中的一些內(nèi)容，雖然上位法中沒有規(guī)定，但卻對這一事項(xiàng)的發(fā)展方向和趨勢，作出了指向，對加強(qiáng)這方面的工作提出了要求。我們在制定相關(guān)的執(zhí)行性地方性法規(guī)時(shí)，可以根據(jù)中央的有關(guān)決策、政策，其中也包括地方黨委、政府根據(jù)黨中央、國務(wù)院的決策和政策而制定的政策和實(shí)施意見，作出一些補(bǔ)充性的規(guī)定。往往這方面的補(bǔ)充性規(guī)定，不僅有地方特色，而且更具有前瞻性。例如，關(guān)于人民政府如何加大公辦幼兒園的投入，加強(qiáng)對社會興辦的幼兒園的監(jiān)管，防止收費(fèi)高、收費(fèi)濫的問題，社會反映十分強(qiáng)烈，未成年人保護(hù)法對這些方面并沒有明確規(guī)定。但是，2007年6月，也就是未成年人保護(hù)法修訂半年后，遼寧省人民政府根據(jù)國務(wù)院關(guān)于幼兒教育改革與發(fā)展指導(dǎo)意見出臺的《關(guān)于學(xué)前教育改革與發(fā)展的意見》，對加強(qiáng)公辦幼兒園建設(shè)和強(qiáng)化對社會興辦的幼兒園的監(jiān)管，提出了具體意見和要求。2009年，遼寧省在制定實(shí)施未成年人保護(hù)法規(guī)定時(shí)，根據(jù)國務(wù)院和省人民政府關(guān)于加強(qiáng)幼兒教育的政策意見，作出了“省、市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)公辦幼兒園和托兒所建設(shè)，保證幼兒教育經(jīng)費(fèi)投入，全面提高幼兒保育、教育質(zhì)量；加強(qiáng)對社會力量舉辦的幼兒園、托兒所的指導(dǎo)和監(jiān)督，保證學(xué)前教育健康發(fā)展”和“教育主管部門會同財(cái)政、價(jià)格主管部門加強(qiáng)對幼兒園、托兒所收費(fèi)的監(jiān)督管理”的規(guī)定。又如，修訂后的郵政法，對快遞企業(yè)僅就其經(jīng)營活動作出了規(guī)范，沒有涉及政府支持其發(fā)展的內(nèi)容。之后，2009年國務(wù)院就支持物流業(yè)的發(fā)展出臺了一系列政策。我們在修改《遼寧省郵政條例（修訂草案）》時(shí)，認(rèn)真研究了國務(wù)院《物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃》及省政府的相關(guān)配套文件，認(rèn)為，快遞物流是當(dāng)今和將來經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展及人們生活中非常重要的一個行業(yè)，但它又是新興的，處于發(fā)育之中的行業(yè)，政府應(yīng)當(dāng)給予支持。為此，在修改草案時(shí)，我們提出了各級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施“鼓勵、支持快遞行業(yè)發(fā)展，規(guī)范快遞服務(wù)行為，推進(jìn)快遞物流體系建設(shè)”的意見，在審議中得到了常委會組成人員的認(rèn)同。

三、在擴(kuò)展上突出地方特色

這里所說的擴(kuò)展，不同于細(xì)化，也不同于補(bǔ)充。它是在上位法一條或者一款，甚至一項(xiàng)規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)展制定成一部完整的地方性法規(guī)的立法方式。如《遼寧省合同監(jiān)督條例》《遼寧省地下水資源保護(hù)條例》，就是分別依據(jù)合同法、水法中的一條規(guī)定，擴(kuò)展制定而成的?！哆|寧省反竊電條例》，是根據(jù)電力法的一款規(guī)定制定的。擴(kuò)展，特別應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：

（一）把握擴(kuò)展的限度。我們這里講的擴(kuò)展，應(yīng)當(dāng)是在能夠擴(kuò)展，而又需要擴(kuò)展的情況下進(jìn)行的立法?？梢岳斫鉃?，是在不涉及國家專屬立法權(quán)的前提下，地方為了保證上位法規(guī)定的執(zhí)行，且又具備了立法條件的情況下進(jìn)行的擴(kuò)展。所以，擴(kuò)展應(yīng)當(dāng)是有條件的。如，農(nóng)村土地承包法第五十一條第二款規(guī)定：“因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛，在當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的情況下，可以向土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁?！钡暾堉俨玫木唧w程序和辦法，卻沒有進(jìn)一步作出規(guī)定。遼寧省在土地承包經(jīng)營活動中也經(jīng)常出現(xiàn)需要仲裁的糾紛案件，但由于缺少具體的辦法，實(shí)踐中許多需要仲裁的案件，得不到及時(shí)處理。因此，許多方面提出了省人大常委會應(yīng)當(dāng)制定土地糾紛仲裁方面法規(guī)的建議。雖然制定這方面地方性法規(guī)的要求很強(qiáng)烈，但我們認(rèn)為，仲裁制度屬于國家的立法權(quán)，地方不能涉及。所以一直沒有立項(xiàng)，并且經(jīng)說服解釋，也得到了有關(guān)方面的理解。這個例子說明，雖然關(guān)于土地仲裁的規(guī)定，上位法中只是在一款中有這方面的內(nèi)容，實(shí)踐中也確實(shí)需要作出更加全面、具體的規(guī)定，但這一事項(xiàng)屬于國家的立法權(quán)限，地方不能制定地方性法規(guī)。

（二）作出創(chuàng)制性的規(guī)定。這種執(zhí)行性的地方性法規(guī)所調(diào)整的事項(xiàng)，是在上位法沒有作出全面規(guī)范情況下制定的，只要把握上位法有關(guān)規(guī)定的精神，在地方立法時(shí)，可以根據(jù)執(zhí)行上位法的需要，結(jié)合實(shí)際作出創(chuàng)制性的規(guī)定。這樣的地方性法規(guī)容易有地方特色。如，合同法第一百二十七規(guī)定“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理”。合同法共一百四十八條，關(guān)于工商等行政管理部門對合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督處理的內(nèi)容，只作了這樣原則性的規(guī)定，至于什么是利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為、對違法行為如何查處以及處罰等，都沒有具體規(guī)定。在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)過程中，由于市場發(fā)育不夠成熟，利用合同危害國家利益、社會公共利益的行為大量存在，很有必要進(jìn)行合同監(jiān)督方面的立法。因此，依據(jù)合同法的這條規(guī)定，根據(jù)合同監(jiān)督工作的需要，結(jié)合遼寧省實(shí)際，2001年11月制定了《遼寧省合同監(jiān)督條例》。這個條例依據(jù)合同法賦予工商行政管理部門及其他行政管理部門對合同監(jiān)督的職權(quán)，就利用合同危害國家利益和社會公共利益的具體行為，工商行政管理部門和其他行政管理部門對涉嫌違法行為進(jìn)行查處的職權(quán)以及法律責(zé)任等，作出了20條創(chuàng)制性的規(guī)定。這部地方性法規(guī)，解決了合同監(jiān)督中迫切需要解決的問題，有效地保證了合同法在本省的執(zhí)行，非常有地方特色，得到了全國人大常委會法工委的肯定。這樣的立法，遼寧省較大的市也不少。如《沈陽市城市房屋租賃管理?xiàng)l例》《大連市出租車駕駛培訓(xùn)管理?xiàng)l例》《鞍山市企業(yè)工資集體協(xié)商條例》《撫順市基礎(chǔ)教育投入條例》以及本溪市2011年準(zhǔn)備制定的無規(guī)定動物疫病區(qū)管理?xiàng)l例等，都屬于這一性質(zhì)的立法。

（三）可以設(shè)定行政許可、行政處罰。談到這一點(diǎn)，有必要重溫一下行政許可法和行政處罰法有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)置行政許可和行政處罰的規(guī)定。行政許可法第十六條第四款規(guī)定：“法規(guī)、規(guī)章對實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。”行政處罰法第十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！毙枰⒁獾氖?，這里講的執(zhí)行性的地方性法規(guī)，是通過對上位法中的一條、一款或者一項(xiàng)規(guī)定的擴(kuò)展而制定的一部完整的地方性法規(guī)，它所依據(jù)的上位法的這一條、一款或者一項(xiàng)的規(guī)定，不能也不會是行政許可或者行政處罰的規(guī)定。這種通過擴(kuò)展而制定出的地方性法規(guī)，不僅名稱與上位法不同，其內(nèi)容也基本是創(chuàng)制性的。所以，在這種情況下根據(jù)執(zhí)行上位法的需要，設(shè)置行政許可、行政處罰，是不違背行政許可法、行政處罰法規(guī)定精神的。如，《遼寧省合同監(jiān)督條例》《遼寧省地下水資源保護(hù)條例》，不僅設(shè)置了行政許可，也設(shè)置了行政處罰，《遼寧省反竊電條例》設(shè)置了行政處罰。

（作者系遼寧省人大常委會法制工作委員會主任）