何 群

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

刑罰的負(fù)價值

何 群

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

對刑罰的選擇，是人類社會理性而又無奈之舉。隨著社會的發(fā)展，刑罰理論也相繼出現(xiàn)了報應(yīng)主義、功利主義、并合主義。20世紀(jì)70年代，由于對現(xiàn)實的刑罰哲學(xué)和實踐的不滿，還出現(xiàn)了報應(yīng)觀念的重新復(fù)活。激烈而富于理性的爭論給我們帶來理論繁榮的同時，也從側(cè)面體現(xiàn)了刑罰的多面性和復(fù)雜性。刑罰使包括犯罪人在內(nèi)的普通民眾更加冷酷無情；刑罰是用誠實人的錢為犯罪買單；刑罰干涉了社會生活的有序性及正常性；刑罰造成情感的創(chuàng)傷。

刑罰的負(fù)價值；刑罰的功能；刑罰的謙抑性；行刑的時效性

一、發(fā)展中的刑罰

刑罰是社會發(fā)展到相當(dāng)高的階段才產(chǎn)生的，它在不同時期和不同國家經(jīng)歷了十分復(fù)雜的發(fā)展過程，其本質(zhì)和表現(xiàn)形式也發(fā)生了巨大的變化。刑罰是變化發(fā)展的，影響刑罰變化的原因包括經(jīng)濟(jì)原因、道德原因和文化原因等。其中，經(jīng)濟(jì)原因是影響刑罰發(fā)展的一個重要因素，而道德及文化因素，也因與刑罰的目的有關(guān)而影響刑罰的發(fā)展。

犯罪是人類社會的最大危害之一，因此法學(xué)家、哲學(xué)家、社會學(xué)家、心理學(xué)家、教育學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會政治界都特別重視刑罰問題。對于刑罰的討論，英國法理學(xué)家哈特曾如此評論道，“人們對于刑罰問題所抱的興趣，現(xiàn)在已空前濃厚，但是公開的討論卻混亂不堪?！保?］社會學(xué)家迪爾凱姆用實證的方法總結(jié)出刑罰發(fā)展的數(shù)量及性質(zhì)變化規(guī)律。他指出，刑罰正逐漸輕緩化，且以剝奪自由和財產(chǎn)的刑罰越來越成為正常的刑事制裁方式。［2］（P297-298）筆者認(rèn)為，刑罰是社會歷史的產(chǎn)物，既具有歷史性的積極作用，也具有消極作用，即刑罰的負(fù)價值。正如死刑在使人不敢殺人的同時又可能使人因恐懼被殺而殺人滅口。使人不敢殺人是其積極效果一樣，而因為害怕刑罰而殺人滅口便是刑罰的負(fù)價值。通過觀察和論證，筆者認(rèn)為刑罰的負(fù)價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：刑罰使包括犯罪人在內(nèi)的普通民眾更加冷酷無情；刑罰是用誠實人的錢為犯罪買單；刑罰干涉了社會生活的有序性及正常性；刑罰造成情感的創(chuàng)傷等。刑罰作為一種客觀存在，我們需要更多地了解其客觀存在背后存在的內(nèi)部價值沖突，從而，更深刻地理解刑罰的謙抑性及行刑的時效性。

（一）刑罰是動態(tài)發(fā)展的

刑罰是動態(tài)發(fā)展的。在世俗社會，報復(fù)、復(fù)仇往往作為一種正當(dāng)行動被采用，而罪有應(yīng)得則是對此類行動正當(dāng)性的肯定評價。在罪有應(yīng)得的觀念中，實際上是用樸素的公正觀念來評價報復(fù)、報仇行動是公平正義的。此階段，刑罰作為一種國家報應(yīng)以其權(quán)威性和合法性，給社會及個人樹立正義標(biāo)桿。刑罰所要體現(xiàn)的主要價值便是報復(fù)、報應(yīng)。此階段，社會的重心主要在追求公平、公正，有罪必罰、罪刑相當(dāng)成為當(dāng)時最文明、最進(jìn)步的、符合正義的呼聲。直到今天，我們?nèi)匀荒芸吹綀髴?yīng)主義所閃耀的人類理性的光輝，如罪刑法定原則、罪刑相當(dāng)原則等幾乎成為刑法界的普世價值得到全球的首肯。

隨著社會繼續(xù)往前發(fā)展，國家在管理社會的過程中，漸漸發(fā)現(xiàn)刑罰對于遏制犯罪的效果并不理想。實現(xiàn)了有罪必罰、罰當(dāng)其罪之后，抽象的正義得到了很好的實現(xiàn)，而刑罰的社會效益卻并不如意。這時候，國家以一個管理者的身份重新省視刑罰的目的及功能。功利主義悄然誕生，很快蔓延全球，并呈現(xiàn)出符合時代的蓬勃朝氣。什么樣的刑罰才是最好的？刑罰在實現(xiàn)樸素正義的情況下，能給社會帶來怎樣的價值？又如何有效地實現(xiàn)刑罰的目的呢？

（二）功利主義的繁榮、報應(yīng)主義的復(fù)歸及犯罪控制新模式的提出

從對報應(yīng)主義的反思，進(jìn)而發(fā)展到功利主義，再到揉合報應(yīng)主義與功利主義雙方優(yōu)勢而出現(xiàn)的并合主義，再到在20世紀(jì)70年代，出于對當(dāng)時的刑罰哲學(xué)和實踐不滿，報應(yīng)觀念重新復(fù)活。刑罰理論的發(fā)展不僅是社會發(fā)展的結(jié)果，也是社會文明、進(jìn)步的體現(xiàn)。而通過理論的發(fā)展軌跡，我們也能反觀社會發(fā)展的脈搏。這種轉(zhuǎn)變，是作為社會管理者的國家在不同發(fā)展階段重心偏移的結(jié)果。當(dāng)社會處在追求和平、發(fā)展、共同繁榮階段，從宏觀的角度看，社會效率便被擺到了空前重要的位置。而以社會整體利益最大化的功利主義，正好迎合了社會發(fā)展的需要，實現(xiàn)了時代對于效率和效益的追求。而隨著功利主義的繼續(xù)發(fā)展，理性的人們開始反思，單單注重社會及效益就夠了嗎？為了社會整體的利益就能毫無顧忌地犧牲個人利益嗎？而當(dāng)人們對社會利益過于傾斜，當(dāng)功利主義一門心思鉆進(jìn)了社會防衛(wèi)的思想體系一發(fā)不可收拾，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)對個體正義有所忽視時，這時候，報應(yīng)主義的呼聲便越來越高。

在功利主義繁榮發(fā)展的過程中，并合主義也曾努力融合報應(yīng)主義與功利主義雙方優(yōu)勢，趨利避害地想通過兩種理論的雜交取得理論上的成功。然而，社會對于功利的過于看重，以及刑罰實踐過程中刑罰效果的不佳，讓人們意識到功利主義并沒有給我們帶來更安全、更有保障的社會秩序。從而報應(yīng)觀念復(fù)歸的呼聲一浪高過一浪。其中，最典型的就是戴維·福格爾(David Fogel)于1975年在他出版的《我們是活的證人：矯正的公平模式》一書中提出了“公平懲罰模式”(just-deserts model)，或者稱之為“公平模式”(justice model)、“報應(yīng)模式”(retribution model)。［3］

在國內(nèi)，主流觀點比較認(rèn)同并合主義。在對刑罰正當(dāng)根據(jù)的討論中，邱興隆教授用理智而精辟的話語調(diào)侃道，“報應(yīng)之于刑罰有如婚姻之于性行為；功利之于刑罰有如生育之于性行為；報應(yīng)之于功利，有如婚姻之于生育。誠如婚外性行為的生育只能是來路不正的私生子，不受報應(yīng)制約的功利刑，即使是有效的，也因其不具有公正性而是天然不正當(dāng)?shù)?，其效果也只不過是功利與刑罰的‘私生子’?！保?］然而，犯罪是無限的，而刑罰是有限的。以有限的刑罰對付無限的犯罪，是社會一種必要的但又無奈的選擇。

盡管無奈，人們總得找尋解決問題的突破口，在實踐的基礎(chǔ)上以求得理論的升華。北京大學(xué)儲槐植教授開誠布公地說，“刑罰的效果是有限的。經(jīng)過一個半世紀(jì)的實踐、反思，再到理論的升華出現(xiàn)了這樣一個動向：在控制犯罪方面，已經(jīng)由原來的轉(zhuǎn)變刑罰的目的漸漸轉(zhuǎn)向轉(zhuǎn)變犯罪控制模式上。而這種模式的轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn)在由原來的國家本位控制模式，漸漸轉(zhuǎn)變成國家和社會聯(lián)合控制犯罪。國家和社會怎樣聯(lián)手控制犯罪，各國的提法和做法有所不同，我國稱之為“綜合治理”。這是一個社會潮流，也可以說是世界法律文化的共同成果。[5]因此，在犯罪控制模式上，人們已開始理性地認(rèn)識到刑罰作用的有限性，而從國家與社會相結(jié)合的模式尋求有效的犯罪控制之術(shù)。

（三）刑罰發(fā)展的新規(guī)律

犯罪社會學(xué)家迪爾凱姆通過大量的社會調(diào)查和實證研究，論述并總結(jié)了刑罰發(fā)展的特點及規(guī)律。他說道，“組織結(jié)構(gòu)不同的社會中，刑罰的性質(zhì)、程度和刑罰原理是不同的。在同質(zhì)的、無差別的社會中，反社會行為侵害了人們有強(qiáng)烈凝聚性的意識，這種社會中的刑罰可以鼓勵和加強(qiáng)這種集體意識。因此，刑罰是為了維護(hù)團(tuán)結(jié)而做出的一種機(jī)械反應(yīng)。在這種社會模式下，刑罰盡管粗魯，但的確是一種有價值的防衛(wèi)武器。懲罰犯罪人是為了證實這種犯罪行為在所有人的心理中都被看成是討厭的行為。這樣，刑罰就能保持人們的道德理想?！薄岸诎l(fā)達(dá)的、有差別的都市社會中，發(fā)展起了另一種刑罰原理。在這種社會中，法律并沒有維護(hù)社會團(tuán)結(jié)的作用，而僅僅與補(bǔ)償和復(fù)原有關(guān)。在這種社會中，刑罰變成了評價對被害人造成的損害的數(shù)量的工具。法律、法庭和法官充當(dāng)犯罪人、被害人與國家之間的仲裁者。［2］（P296-297）進(jìn)而，迪爾凱姆總結(jié)出刑罰發(fā)展的兩個規(guī)律：一方面：隨著社會的發(fā)展，刑罰朝著輕緩化方向發(fā)展。在不太發(fā)達(dá)的集權(quán)社會，刑罰的強(qiáng)度大，且方式粗魯。另一方面：剝奪自由和財產(chǎn)的刑罰越來越成為正常的刑事制裁方式。［2］(P296-298)

從迪爾凱姆總結(jié)的刑罰發(fā)展規(guī)律中，我們可以看到，越是文明的社會，社會越呈現(xiàn)價值多元性和客觀上的包容性。刑罰的嚴(yán)厲性更多地體現(xiàn)為對自由和財產(chǎn)的剝奪，而漸漸擺脫原始的野蠻性及肉體懲罰的粗魯性。人們對自由、精神的看重是社會文明發(fā)展的產(chǎn)物，而刑罰的對象也逐漸從肉體轉(zhuǎn)向了靈魂。正如20世紀(jì)法國思想家?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》中總結(jié)的那樣，“理論家們在1760年前后開創(chuàng)了一個迄今尚未結(jié)束的時代。曾經(jīng)降臨在肉體死亡上的懲罰，被深入靈魂、思想、意志和欲求的懲罰所替代?！盵6]在此書中，福柯引用并認(rèn)同了馬布利提出的懲罰應(yīng)該打擊靈魂而非肉體的原則。①馬布利（1709-1785），法國思想家。刑罰從對肉體的打擊轉(zhuǎn)為對靈魂的打擊，這一迄今仍在繼續(xù)的轉(zhuǎn)變盡管并未抹去刑罰嚴(yán)厲性及痛苦性的本性，但從某種意義上說，這是社會文明進(jìn)步的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代社會人們?nèi)找孀⒅鼐瘛⒆⒅仂`魂價值的結(jié)果。

二．刑罰的負(fù)價值

對刑罰的選擇，是人類社會理性而又無奈之舉。刑罰作為社會發(fā)展的產(chǎn)物，也必然隨社會發(fā)展而動態(tài)地變化，并呈現(xiàn)出富有時代特點的規(guī)律。我們研究刑罰的負(fù)價值并不等于否定刑罰的功能及社會意義，而是在客觀分析其正、負(fù)價值之后，冷靜而清晰地看到：刑罰并不是最好或唯一的預(yù)防犯罪的手段，盡管目前我們?nèi)匀恍枰?。隨著社會的發(fā)展及人類文明的進(jìn)步，刑罰將漸漸被人類所揚棄，繼而出現(xiàn)更人性化、更符合人類需要、更能體現(xiàn)人類文明與價值追求的刑罰替代措施。目前，西方國家正在大規(guī)模興起的恢復(fù)性司法及社區(qū)矯正制度，也正是在清晰解讀刑罰的負(fù)價值之后，人類社會做出的又一理性選擇。而對于刑罰未來的發(fā)展，我們拭目以待。

我們知道,“社會控制的效果要靠合理的制裁?！保?］而任何制裁都會有其天然的不可克服的負(fù)價值。刑罰作為最具強(qiáng)制力的法律手段,“是通過法益破壞達(dá)到法律保護(hù)的（李斯特語）”。從而，我們可以看到刑罰具有有目共睹的負(fù)價值，卻又常常被世人理所當(dāng)然地忽視。筆者認(rèn)為，刑罰的負(fù)價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

沒有思想解放就沒有改革開放，一次大的思想解放，將會達(dá)成進(jìn)一步改革的方向性的共識，因此思想解放永遠(yuǎn)在路上。

（一）刑罰使包括犯罪人在內(nèi)的普通民眾更加冷酷無情

刑罰脫胎于原始復(fù)仇，為了實現(xiàn)刑罰的威懾功能，在歷史上我們的祖先使用了各種各樣的刑罰如割鼻子和耳朵、肢解肉體、水中煮、油中炸、將融化的鉛灌進(jìn)喉嚨等各種酷刑。雖然，我們無法用實證的方法測出刑罰的威懾效能。但不容置疑的是，經(jīng)常使用刑罰會使犯罪人更加冷酷無情，社會對暴力和殘忍的容忍度也大大提升。在一個以追求幸福、和諧的社會，刑罰本身便是一種不和諧的因素。而刑罰這種我們不得不容忍的惡，卻冠以正義的名義長期存在并發(fā)展于社會。當(dāng)然，我們有理由相信，隨著社會的發(fā)展及人類文明的進(jìn)步，刑罰方式一定會朝著更人性、更文明的方向發(fā)展。

刑罰從對肉體的傷害漸漸發(fā)展到對靈魂的折磨，不管如何轉(zhuǎn)變，都無法否定刑罰惡的事實。懲罰方式的人性化并不能否定刑罰的嚴(yán)厲性。雖然刑罰并不必然等同于殘酷，但只要有刑罰存在，刑罰的嚴(yán)厲性、痛苦性的本性便肆無忌憚地展露于世人面前。不管之前常用的肉刑，還是如今多用的自由刑或財產(chǎn)刑，都是一種強(qiáng)制性的剝奪，都會給追求幸福的人們帶來一種冷酷和暴力的感覺，盡管這種暴力是合法并由國家強(qiáng)制執(zhí)行的。一切刑罰都是懲罰，都會給罪犯帶來一定的剝奪、痛苦、負(fù)擔(dān)。從刑罰的懲罰性和痛苦性的角度看，刑罰是在用事實存在的方式告訴人們：暴力是有效且最后的解決矛盾糾紛的方式，且這種方式可以合法、有據(jù)可循并以強(qiáng)大的國家機(jī)器為后盾的。在暴力渲染下生活的人們，耳濡目染了暴力的公然施虐，并熟諳暴力在解決矛盾糾紛時的高效和威力，漸漸學(xué)會并習(xí)慣了用暴力解決問題。從而，民眾對于暴力越來越習(xí)以為常，心靈也越來越變得冷酷和血腥。這些無形的渲染和轉(zhuǎn)變，是有心之人皆能察覺但又無法改變的一個事實。

在被稱為“艾氏9．11”的發(fā)生在北京的案例，直觀而明顯地反映了民眾在暴力渲染下日益殘酷的內(nèi)心。2006年5月30日，32歲的河南農(nóng)民艾緒強(qiáng)被北京市二中院判處死刑。在法庭上，艾緒強(qiáng)對自己“報復(fù)社會，報復(fù)富人”的目的直言不諱。由于“無法在社會生存”，索性選擇“與王府井同歸于盡”！他襲擊的手段是劫持交通工具，然后擇準(zhǔn)時機(jī)“自殺式”地沖向無辜的人群。法院判決認(rèn)為，艾緒強(qiáng)為了報復(fù)社會，采用暴力手段，造成多人死亡和受傷，其行為已經(jīng)分別構(gòu)成搶劫罪、以危險方法危害公共安全罪。數(shù)罪并罰，一審判處艾緒強(qiáng)死刑，并賠償7名原告人經(jīng)濟(jì)損失共計103萬元。在聽完判決后，有受害者家屬對判決非常不滿，“他死了，拿什么賠償我們？”在獲知自己可能獲賠無望的情況下，有家屬建議拍賣艾緒強(qiáng)的器官以獲取賠償金，理由是“不能讓他就這樣一走了之”。對此事頗有感觸的思想國網(wǎng)站創(chuàng)始人、年青學(xué)者熊培云不無感嘆地說道，“對于受害者及其家屬的遭遇，我滿懷同情。然而，當(dāng)有家屬提出希望通過拍賣一位死囚的器官來‘懲治惡人’并‘獲得好處’時，我所看到的已不再是那種理所當(dāng)然的‘實用主義’，而是一種讓我們痛徹骨髓的‘殘酷’與毛骨悚然?！盵8](P198)我們該如何建立一個平等、公平、寬容的社會？即使在面對惡人時，我們能否從文化與制度層面進(jìn)行更深刻的反思？艾緒強(qiáng)的人生悲劇同樣是一場社會悲劇。刑罰的懲罰使得艾緒強(qiáng)的肉體快速消亡，以暴治暴的方式在快速“解決問題”的同時，卻給社會留下了彌散不去的陰霾。受害者依然是受害者，被激起的仇恨也將被更殘忍、更熱切的報復(fù)心所替代并長久深埋于心。

（二）刑罰是用誠實人的錢為犯罪買單

對于刑罰的負(fù)價值，龍勃羅梭認(rèn)為，“如果古代的刑事審判、司法自相殘殺(juridical cannibalism)、當(dāng)眾性交罪 (public copulation of persons guilty of adultery)和與野獸的搏斗，是骯臟的和犯罪的活動，那么現(xiàn)代的審判也是不道德的，因為巡回審判和死刑執(zhí)行都具有戲劇性的特征。在進(jìn)行這些活動時，最壞的犯罪人們都聚集起來，找到了他們最好的娛樂活動，同時把這些娛樂活動當(dāng)作學(xué)習(xí)更多罪惡以及增加他們的犯罪行為的手段。這使得刑罰本身和刑罰執(zhí)行變成了另一種形式的犯罪，而所有的費用都是由誠實人支付的?！盵9]龍勃羅梭認(rèn)為，刑罰不但是另一種形式的犯罪，且是在用誠實人的錢為犯罪買單。

功利主義者邊沁認(rèn)為：刑罰的發(fā)動必須考慮眾多因素的協(xié)同，對創(chuàng)制、裁量、執(zhí)行刑罰這一系統(tǒng)工程進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析,考慮直接成本(含基本建設(shè),如監(jiān)獄、看守所、司法機(jī)關(guān)辦公場所等的建設(shè)、物質(zhì)設(shè)備、人員配備及其工資補(bǔ)貼等)及預(yù)期效益(主要是社會效益和經(jīng)濟(jì)效益。前者如犯罪率的下降預(yù)測,社會秩序好轉(zhuǎn)之后商業(yè)、旅游收入的增加等,后者是指刑罰執(zhí)行帶來的收入,如沒收財產(chǎn)、罰金、罪犯的勞動價值等)，經(jīng)濟(jì)地動用司法資源并以最小的刑罰成本求取最大化的刑罰效果便成為人們的理性。[10]但不管如何經(jīng)濟(jì)考慮，刑罰都是在用誠實人的錢為犯罪買單。

引發(fā)犯罪的原因多種多樣，但不管因為社會的或個人的原因犯罪，犯罪人給被害人及社會帶來的傷害是有目共睹的。而為了彌合這種創(chuàng)傷，筆者認(rèn)為社會有責(zé)任做出積極的努力，包括對犯罪人的矯治及被害人因無法從犯罪人處得到賠償而社會應(yīng)當(dāng)給予的適當(dāng)關(guān)照和安撫。否則，被撕裂的社會關(guān)系長時間得不到彌合，可能積聚更多的社會仇恨和不滿情緒。作為正義符號的刑罰只能給犯罪人帶來痛苦及實現(xiàn)抽象正義。作為主持正義的國家應(yīng)當(dāng)給予被害人適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)精神撫慰及關(guān)照。永無休止的報復(fù)并不能從實質(zhì)上解決問題，正如熊培云所說的，“誰能在一個‘報復(fù)心切’的社會里追求幸福與自由？誰能在充斥‘報復(fù)戾氣’的絕望之中守衛(wèi)安寧而勇敢的心？只有正視每個人的權(quán)利與苦難，平息他們心底的酸辛與無望，給予希望，才能真正醫(yī)治社會的苦痛?！盵8]（P200）如果說在文明社會，國家和社會應(yīng)當(dāng)對犯罪承擔(dān)更多的責(zé)任。那么，隨著社會的發(fā)展，刑罰也將從事實上更加加重了誠實人的負(fù)擔(dān)。不管怎樣，社會發(fā)展要求誠實人為彌合犯罪給社會造成的傷害付出更大的代價。

（三）刑罰干涉社會生活的有序性和正常性

“刑罰保護(hù)了國家的利益,同時使自由的范圍變得狹小,并侵犯了犯罪者的重大利益”。[11]刑罰權(quán)的行使固然保護(hù)了社會秩序與個人自由,但它是以犧牲其公民個人自由為代價的,其產(chǎn)生從某種意義上講都是為了限制個人自由與權(quán)利。因此，“保護(hù)權(quán)利最得力的工具也常常是侵犯權(quán)利最厲害的東西”。[12]尤其是不恰當(dāng)?shù)牧⒎安磺‘?dāng)?shù)乃痉ǜ鼘⑽＜肮竦臋?quán)利。

隨著社會的轉(zhuǎn)型，由政治國家向公民社會的轉(zhuǎn)變。自由市場條件下，要求個人擁有更大的自由空間。而隨著國家與社會的二元分離，刑罰也受到相應(yīng)的挑戰(zhàn)和約束。社會發(fā)展要求政治刑法向市民刑法轉(zhuǎn)變。人們對于自由的向往和追求，個體公民意識的覺醒，日益凸顯了刑罰對個人自由空間的干涉及壓迫。因此，對私人空間的維護(hù)和避免過多干涉日漸成為一種普世價值，在全球范圍蔓延并蓬勃發(fā)展。任何權(quán)利主體在自己的私領(lǐng)域中自主選擇且不侵入別人私領(lǐng)域時，有自我選擇行為，自我承擔(dān)行為后果的權(quán)利。刑罰對于社會生活正常秩序的干涉和破壞再明顯不過了。在國際上，基于刑罰對個人自由的干涉性,歐陸立法漸漸呈現(xiàn)緊縮的趨勢。如1973年德國刑法修改時,其政府提案理由稱：應(yīng)該注意到刑法只是保護(hù)社會的外部秩序。當(dāng)今社會，價值呈多元化趨勢，在涉及性及公民隱私等領(lǐng)域，法律必須尊重人的個性及行為自由，因而立法必須謙抑。正如英國基于“私人道德與不道德問題并非法律問題”廢除對20歲以上成年同性戀刑罰的規(guī)定等。[10]

（四）刑罰造成情感創(chuàng)傷

現(xiàn)代監(jiān)獄兼具監(jiān)禁和改造功能。監(jiān)禁是監(jiān)獄對罪犯執(zhí)行自由刑,具有懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的威懾功能。改造是使罪犯的人格得到改善,改過自新。刑罰作為一種暴力手段天生具有暴力性和嚴(yán)厲性，因而，監(jiān)獄環(huán)境本身是一個潛在的有害環(huán)境,它給被懲罰者帶來身心的雙重痛苦。另一方面，監(jiān)獄乃罪犯的大本營,其固有的病理環(huán)境使被刑罰者有可能在監(jiān)獄中交叉感染、重度感染。

經(jīng)歷監(jiān)獄生活后的刑滿釋放人員，往往被烙上犯罪前科的烙印。這使得他們?nèi)菀自谛睦砩闲纬纱煺鄹小⒌腿艘坏雀?、情緒憂慮等情緒，從而衍生出一系列不利法律后果,形成了復(fù)歸社會的物質(zhì)及心理障礙。刑滿釋放人員難以重返社會,難以適應(yīng)變化了的工作和社會環(huán)境,找不到社會歸宿感。這會導(dǎo)致其自暴自棄，并可能惡化其人身危險性。尤其是青少年犯。青少年自我發(fā)展還不完善、缺乏自我控制能力和對事物的分析能力。他們的行為往往受本能的支配和好奇心驅(qū)使,而很少考慮行為的后果。因此對青少年來說,難以想象監(jiān)獄這一潛在有害環(huán)境將會產(chǎn)生多大的負(fù)面效應(yīng)及可怕后果。

刑罰在給犯罪人帶來情感創(chuàng)傷的同時，給犯罪人的家庭也帶來了難以彌合的傷害。不管是仍然存在的死刑，還是用監(jiān)獄隔離的方式剝奪犯罪人的自由，都是用國家機(jī)器，強(qiáng)制性地造成了家庭的分裂，甚至破碎。情感創(chuàng)傷何時得以彌合？這恐怕是個未知而難解之謎。即便是犯罪人服刑歸來，再次回歸家庭和社會，社會給予犯罪人的包容度如何？這又是另一亟待解決的社會問題。既然傷害在所難免，刑罰的負(fù)價值也日益凸顯，且不應(yīng)再在歷史的煙塵中理所當(dāng)然地被忽視。那么，對刑罰負(fù)價值的了解及深思，將給我們帶來怎樣的發(fā)現(xiàn)呢？

三、刑罰的負(fù)價值與其他價值的關(guān)系

論述刑罰的負(fù)價值并不否認(rèn)刑罰的功能及刑罰的必要性。迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是正常的社會現(xiàn)象，“犯罪并不是由任何人性的缺陷或社會的弊端而產(chǎn)生的，而是社會總體的必要組成部分”?！皩⒎缸飶某B(tài)社會學(xué)的現(xiàn)象中劃分出來，并不僅僅是說，犯罪是一種由于人的不可避免的弱點而必然產(chǎn)生的現(xiàn)象，盡管犯罪是一種令人遺憾的現(xiàn)象，而事實證實犯罪是公共健康的一種因素，是任何社會中都不會缺少的部分”。[2](P290)進(jìn)而，迪爾凱姆提出并論述了犯罪所具有五個方面的有益功能：犯罪推動法律發(fā)展；犯罪促進(jìn)社會進(jìn)步；犯罪加強(qiáng)社會團(tuán)結(jié)；犯罪明確道德界限；犯罪降低社會緊張等。[2]（P290-292）

（一）刑罰的負(fù)價值并不否認(rèn)刑罰的功能及刑罰的必要性

作為一種客觀存在，刑罰的本質(zhì)是嚴(yán)厲的懲罰性及痛苦性，從其產(chǎn)生之日起便是一種理性之惡。但是，承認(rèn)刑法的負(fù)價值并不是否認(rèn)刑罰的功能及刑罰的必要性。刑罰具有其自身的價值和功能，國家也正是通過刑罰的功能實現(xiàn)刑罰的目的。對于刑罰功能，由于理論的視角不同，學(xué)術(shù)上有著不完全相同的表述。但刑罰具有報應(yīng)、預(yù)防、威懾、譴責(zé)、改造、教育、鼓勵、撫慰等主要功能，在這點上，學(xué)者們并無異議。[13]刑罰本身便是正義與邪惡的矛盾統(tǒng)一體。

刑罰雖具有負(fù)價值，卻是必須的。龍勃羅梭用實證數(shù)據(jù)告訴我們“在意大利，如果不對犯罪人進(jìn)行懲罰，犯罪人的犯罪活動造成的損失達(dá)2000萬，相當(dāng)于逮捕和審判他們的費用的4倍，相當(dāng)于把他們關(guān)在監(jiān)獄中的費用的6倍。對誠實人來說，不恰當(dāng)?shù)耐槌３业綔p輕罪責(zé)的情節(jié)，而這樣的同情越多，引起的后果就越壞。”[9](P389)如果不通過刑事立法遏制犯罪，正義將因無法申張而導(dǎo)致社會的全面混亂。正如龍勃羅梭所言，如果不花錢蓋監(jiān)獄，不把罪犯集中起來進(jìn)行教育及社會隔離矯正，犯罪給社會帶來的危害將是行刑成本及刑罰的負(fù)面效應(yīng)的4-6倍。

（二）刑罰的負(fù)價值決定了刑罰的謙抑性

在筆者看來，刑罰謙抑性的法理依據(jù)便是刑罰的負(fù)價值。正如感冒需要用藥，用藥劑量如何，何時用藥是有講究的。古語言，是藥三分毒。刑罰亦如是。刑罰是一種天然的惡，雖然具有法定性和國家強(qiáng)制性，但不能以國家暴力這一合法武器來掩蓋刑罰負(fù)價值這一事實。如果是輕微的小感冒，就沒必要用手術(shù)來治療。同樣，如果一段時間過后，通過社會系統(tǒng)通過自身的免疫功能，社會矛盾已得到緩解，社會關(guān)系已自然恢復(fù)。正如感冒痊愈的人已不再需要用藥一樣，此時的刑罰也自然消滅，以此規(guī)避刑罰的負(fù)價值。

刑罰不僅是個人的負(fù)擔(dān)，而且也是國家的負(fù)擔(dān)，因為它使部分人力和財力不能用到最有成效的方面。由此，首先，在不迫切需要適用刑罰的地方，在用民事處分能夠有效地消除危害的地方，國家就不應(yīng)該濫用刑罰，第二，國家應(yīng)當(dāng)把盡可能少給罪犯帶來負(fù)擔(dān)列為刑罰的實質(zhì)。因此，凡不是保障社會安全所迫切需要的方，都應(yīng)當(dāng)從刑罰體系中去掉。因而，刑罰的負(fù)價值決定了刑罰的謙抑性。

（三）刑罰的負(fù)價值決定了行刑的時效性

社會具有自身的凈化功能，而對于一定的犯罪，在處刑判決確定后，超過法定期限不曾執(zhí)行，其行刑權(quán)即歸于消滅，所處刑罰不得再執(zhí)行。[14]雖然對于行刑失效是屬于行刑權(quán)消滅還是刑罰本身的消滅目前還有爭議，但不管是哪種學(xué)說都導(dǎo)致這樣一個結(jié)果：即刑罰在判決確定一段時間后，如沒有執(zhí)行，便自動喪失其可執(zhí)行性，刑罰將不再執(zhí)行。行刑時效作為一項基本的刑法制度，是刑罰消滅的重要方式之一，因而為世界各國刑事立法所廣泛采納。雖然在國內(nèi)并未在立法上明顯體現(xiàn)行刑時效制度，但在國外已得到廣泛的運用及采納。一種制度在本國發(fā)展不充分，并不代表這種制度欠缺合理性或生命力。中國政法大學(xué)于志剛教授認(rèn)為，“我國現(xiàn)行刑法典沒有完整地確立行刑時效制度，只存在著個別承認(rèn)行刑時效制度的暗示性法條規(guī)定，如罰金刑不受行刑時效限制之規(guī)則的確立等?！盵15]雖然對于行刑時效的定義和理解各國存在較大差異，國內(nèi)也看法不一，但其法理依據(jù)便是刑罰的謙抑性，而刑罰的謙抑性的法理依據(jù)便是刑罰的負(fù)價值。因此，刑罰的負(fù)價值決定了行刑的時效性。

從改造功能來看，刑罰的目的在于改造犯罪人，而經(jīng)過足夠長的時間，犯罪人的主觀惡性和人身危險性已有所改善。這時再對犯罪人進(jìn)行懲罰，已不能起到特殊預(yù)防的作用，反而可能陷入單純報應(yīng)主義的泥潭。如加羅法洛所說：當(dāng)時間已逐漸改變罪犯的道德，并使其成為有益和適用于社會的人時，刑罰的目的就停止作用了。[16]當(dāng)然，這只是從一般意義上陳述行刑的時效性，并不排除在實踐中對于特殊的犯罪各國規(guī)定特殊行刑時效制度。如1998年聯(lián)合國《國際刑事法院規(guī)約》第29條和第5條規(guī)定，對于滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪四類犯罪不適用行刑時效。

四、總結(jié)

刑罰作為社會發(fā)展的必然產(chǎn)物，也必然在社會不斷發(fā)展中呈現(xiàn)不同的特點及發(fā)生規(guī)律性的變化。刑罰的本質(zhì)是嚴(yán)厲性及痛苦性，對于刑罰的選擇亦是人類理性選擇的結(jié)果。我們研究刑罰的負(fù)價值并不等于否定刑罰的價值及社會意義，而是在客觀分析其正、負(fù)價值之后，冷靜而清晰地看到：刑罰并不是最好且唯一的預(yù)防犯罪的手段，盡管目前我們?nèi)匀恍枰ｋS著社會的發(fā)展及人類文明的進(jìn)步，刑罰將漸漸被人類所揚棄，繼而出現(xiàn)更人性化、更符合人類需要、更能體現(xiàn)人類文明與追求的刑罰替代措施。目前，西方國家正在大規(guī)模興起的恢復(fù)性司法及社區(qū)矯正制度，也正是在清晰解讀刑罰的負(fù)價值之后，人類作出的又一理性選擇。對于刑罰未來的發(fā)展，我們拭目以待。

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Key works：negative value of penalty;function of penalty;modesty of penalty;timeliness of penalty execution

On the Negative Value of Penalty

He Qun
（China University of Political Science and Law,Beijing,China,100088）

As for our human beings,penalty is a rational choice though it is not perfect as we expected.With the development of society,penalty theory experienced stages of retributivism,utilitarianism and combination theory.In 1970s,the retributivism revived for the dissatisfaction with the existing penalty philosophy and practice.The intense and rational arguments makes penalty theory prosperous,meanwhile the complexity and multifacetedness of penalty is highly embodied.Penalty makes ordinary people including the criminals cold-blooded;penalty makes honest people pay for crimes;penalty interferences orderliness and normality of social life;penalty even causes emotional trauma.

D924.12

A

2095-1140（2011）03-0079-06

2011-04-15

何群（1984- ），女，廣西灌陽人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級刑法學(xué)碩士研究生。

葉劍波）