婁永濤

（西南政法大學(xué) 重慶 400715）

原因自由行為可罰性的再思考

婁永濤

（西南政法大學(xué) 重慶 400715）

原因自由行為理論是刑法學(xué)中一個(gè)復(fù)雜的問題，對(duì)于原因自由行為的行為構(gòu)造，進(jìn)行分析。結(jié)合行為與責(zé)任同在原則的新的理解，對(duì)于原因自由行為的可罰性進(jìn)行再次的思考。

原因自由行為；行為構(gòu)造；責(zé)任能力；可罰性

原因自由行為，是指行為人故意或者過失，使自己陷于意思不清或行為失控等無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)，而在此狀態(tài)下實(shí)施該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件的行為。

一、原因自由行為的行為構(gòu)造

原因自由行為是由原因行為與結(jié)果行為前后相繼的兩部分構(gòu)成。行為人的原因行為對(duì)惹起結(jié)果行為具有一定的過錯(cuò)和因果關(guān)系，這體現(xiàn)了原因自由行為的雙階段性和內(nèi)部的因果聯(lián)系性。有學(xué)者提出，兩行為在時(shí)間和意思上具有連續(xù)性，因?yàn)樾袨槿俗韵萦诰裾系K狀態(tài)具有暫時(shí)性，兩行為之間的間隔不能太長。例如行為人意圖行兇報(bào)復(fù)，故意醉酒，借酒力發(fā)作之機(jī)實(shí)施傷害行為。行為人意思上的連續(xù)性表現(xiàn)為事前有行兇意圖，事中有故意醉酒意圖、事后有故意傷害意圖，具有意思上的層進(jìn)連續(xù)關(guān)系。[1]P47～48筆者覺得這觀點(diǎn)值得商榷，行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，完全無責(zé)任能力，對(duì)自己的行為根本沒有支配意思，何來的意圖的聯(lián)系層進(jìn)性。

從形式上看，行為人在原因行為時(shí)有責(zé)任能力，但其不是實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為，結(jié)果行為是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，但實(shí)施結(jié)果行為時(shí)行為人無責(zé)任能力，兩者似乎都不是刑法中的行為。而通說將原因行為與結(jié)果行為并合為一個(gè)整體的實(shí)行行為，來探討其責(zé)任基礎(chǔ)。如學(xué)者所言：雖然在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，無意思決定，即內(nèi)在決意與身體舉止脫節(jié)，但這種脫節(jié)只是時(shí)間上的錯(cuò)位，而非絕對(duì)地分離，因此，原因自由行為仍屬于刑法上的行為。[2]P49本文認(rèn)為，在實(shí)行結(jié)果行為時(shí)，行為人是心神喪失而無責(zé)任能力，能否支配其所意欲或預(yù)見的結(jié)果行為，值得懷疑。即便行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，對(duì)造成的結(jié)果行為有故意或過失。但是，行為人在有責(zé)任能力狀態(tài)下所預(yù)見的行為，并不能都等同于無責(zé)任能力狀態(tài)下的行為，行為人所預(yù)見的行為的實(shí)現(xiàn)是不確定的。在無責(zé)任能力狀態(tài)下，可能忘記以前的犯意，也可能實(shí)現(xiàn)了其他犯罪，很難說行為人的故意或過失支配著結(jié)果發(fā)生行為。

二、原因自由行為可罰性的學(xué)說評(píng)析

原因自由行為的責(zé)任基礎(chǔ)，學(xué)界存在如下觀點(diǎn)：（1）責(zé)任例外說。該說認(rèn)為原因自由行為的刑事可罰性，是基于行為人有責(zé)地實(shí)施了原因行為，而不是在無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，它是實(shí)行行為與責(zé)任能力同在原則的例外。（2）間接正犯類似說。該說認(rèn)為，類似于間接正犯利用無責(zé)任能力人為工具進(jìn)行犯罪的情況，原因自由行為中，實(shí)際上行為人是通過原因行為，將自己變成了自己實(shí)施犯罪的工具。（3）統(tǒng)一行為說。該說將“行為”概念加以擴(kuò)張，將做出決意到實(shí)行行為完成視為貫徹一個(gè)決意的整體行為，只要做出該最終決意時(shí)，即實(shí)行自陷于精神障礙狀態(tài)的行為時(shí)有責(zé)任能力，就可追究包含導(dǎo)致結(jié)果行為在內(nèi)的統(tǒng)一行為的責(zé)任。（4）原因行為時(shí)支配可能性說。此說主張?jiān)蜃杂尚袨闀r(shí)的實(shí)行行為是結(jié)果行為，但行為人實(shí)行原因行為時(shí)，對(duì)結(jié)果行為有支配可能性，即在有責(zé)任能力時(shí)支配或可能支配是否實(shí)施導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為。所以，行為人應(yīng)對(duì)結(jié)果行為承擔(dān)責(zé)任。[3]P208（5）原因前置說。該說認(rèn)為，結(jié)果行為是原因行為所發(fā)生的作用與效果，二者之間存在著屬于客觀行為構(gòu)成要件要素的因果關(guān)系。即便在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，行為人欠缺責(zé)任能力，但是責(zé)任的歸屬并非決定在結(jié)果發(fā)生時(shí)，而是在實(shí)行原因行為時(shí)行為人就自陷精神障礙存在故意與過失。[4]P84

上述學(xué)說大致可分兩類：一是主張維持行為與責(zé)任同在的原則，并盡力在該原則之下來解決原因自由行為的責(zé)任基礎(chǔ)。例如：原因前置說將原因行為認(rèn)定為犯罪實(shí)行行為，破壞了對(duì)犯罪的實(shí)行行為和預(yù)備行為的定型，擴(kuò)大未遂的范圍。統(tǒng)一行為說，只強(qiáng)調(diào)責(zé)任能力的意思決定能力層面，而忽視了控制行動(dòng)能力的層面。并且，原因行為和結(jié)果行為并合起來看待，并不等于他們是一個(gè)行為。原因行為時(shí)支配可能性說，把原因行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系看成是歸責(zé)的基礎(chǔ)違反了罪責(zé)原則。導(dǎo)致故意和過失不能為構(gòu)成行為的罪責(zé)可譴責(zé)性提供基礎(chǔ)。而間接正犯類似說，且不論間接正犯是利用他人為工具，而原因自由行為是否可以算利用自己為工具的區(qū)別。該說也將原因行為理解為實(shí)行行為，犯了和原因前置說相同的錯(cuò)誤，而且現(xiàn)在通說認(rèn)為，間接正犯的實(shí)行行為的著手，是在被利用者著手實(shí)行之時(shí)，這時(shí)的結(jié)果行為才是符合犯罪構(gòu)成要件的行為。而另一類觀點(diǎn)是主張修正行為與責(zé)任同在原則，例如責(zé)任例外說，認(rèn)為與其對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋，還不如徑行承認(rèn)原因自由行為是責(zé)任與實(shí)行行為同在原則的例外。

三、行為與責(zé)任同在原則的新解說

更準(zhǔn)確的說法，是責(zé)任能力與符合構(gòu)成要件的行為同時(shí)存在的原則。其含義是：在就某一侵害法益的結(jié)果對(duì)行為人追究刑事責(zé)任時(shí)，要看其實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為之時(shí)是否有責(zé)任能力；而行為之前或之后是否具有責(zé)任能力，在所不問。行為人只對(duì)其有責(zé)任能力狀態(tài)下所實(shí)施的侵害行為承擔(dān)刑事責(zé)任，而在無責(zé)任能力狀態(tài)下的危害行為不負(fù)責(zé)任。

對(duì)于責(zé)任能力的存在時(shí)間，西原春夫教授從規(guī)范責(zé)任論的立場(chǎng)出發(fā)，提出責(zé)任非難，實(shí)質(zhì)是對(duì)導(dǎo)致每個(gè)行為或每個(gè)人的人格形成之時(shí)的意思決定所進(jìn)行的非難，由于促使行為人犯罪的動(dòng)機(jī)的斗爭(zhēng)，就是在犯意決定之時(shí)。因此，行為人在作出最終的犯罪決意時(shí)，只要具有責(zé)任能力，就可以對(duì)其進(jìn)行刑法非難。[5]P135～137據(jù)此，責(zé)任能力的存在時(shí)間，行為人在作出最終的意思決定時(shí)，即原因行為開始時(shí)有責(zé)任能力即可，不要求在以后的結(jié)果行為過程中必須具有責(zé)任能力。若將原因自由行為視為某種意思的實(shí)現(xiàn)，只要犯意是在有責(zé)任能力的狀態(tài)下作出，即使在行為過程中喪失了責(zé)任能力，在這一整體行為包含著自由的意思決定這一點(diǎn)上，他與行為過程全部都由意思決定來支配的情況完全相同。

對(duì)于“責(zé)任與行為存在”原則中的行為，通說理解為行為人基于一定的罪過，實(shí)施的符合構(gòu)成要件的行為。但是，為了解決原因自由行為與責(zé)任原則的沖突，有學(xué)者主張將責(zé)任原則中的行為理解為與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為，而不僅僅是著手實(shí)行后的實(shí)行行為。只要行為人在開始實(shí)施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時(shí)具有責(zé)任能力，即可對(duì)原因自由行為追究刑事責(zé)任，且不能適用從輕或減輕處罰的規(guī)定。[6]P259～260該觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)，是認(rèn)為原因自由行為的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的評(píng)價(jià)，并非在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)才開始，而是在包含著這一違法行為的整體行為開始時(shí)，就可以對(duì)其評(píng)價(jià)，只要行為人在這一整體行為過程中的某一時(shí)段存在責(zé)任能力，就可以追究行為人的責(zé)任。具體來說，在行為人自陷于精神障礙狀態(tài)的行為開始時(shí)，就應(yīng)該對(duì)原因自由行為造成的危害后果承擔(dān)完全的刑事責(zé)任。

四、原因自由行為可罰性的再思考

由于原因自由行為的行為人主觀上存在一定的罪過，且造成了法益侵害的客觀事實(shí)，從刑事政策上考慮，為了更好防衛(wèi)社會(huì)，必須對(duì)其處以刑罰幾乎沒有爭(zhēng)議。對(duì)原因自由行為處罰，關(guān)鍵應(yīng)考慮哪些行為，從什么時(shí)間點(diǎn)來考慮行為人的責(zé)任能力。若能確定作為處罰根據(jù)的行為開始的時(shí)間點(diǎn)，那么所有的問題，欠缺行為能力、欠缺責(zé)任、欠缺故意或過失能力等問題都可以解決。有學(xué)者認(rèn)為，原因設(shè)定行為沒有開始侵害法益，不符合實(shí)行行為的定型性，結(jié)果惹起行為才是造成法益侵害的行為才是實(shí)行行為。[7]p430正是將符合構(gòu)成要件的行為，僅局限于具體侵害法益的行為的觀點(diǎn)，顯然無助于問題的解決。

正如德國學(xué)者羅克辛教授所言，“在原因自由行為中，對(duì)于故意和有罪責(zé)的完成行為來說，僅僅需要行為人在實(shí)施開始時(shí)，就著手在責(zé)任的狀態(tài)中進(jìn)行這件事。他必須在未遂開始時(shí)就具有罪責(zé)能力，從而，這種帶著以后實(shí)施構(gòu)成行為的故意而自我處于無罪責(zé)能力的人，雖然不是必須表現(xiàn)為身體性傷害、侮辱等，但是的確表現(xiàn)了未遂的開始?！盵8]P601在原因自由行為中，其實(shí)是行為人主觀上支配不法要件的一個(gè)行為過程。在行為人故意或過失實(shí)施原因行為時(shí)，行為人對(duì)于可能導(dǎo)致符合某種故意犯罪或者過失犯罪的構(gòu)成要件的事實(shí)發(fā)生，有預(yù)見能力和可能性。那么，在自己實(shí)施惹起侵害行為發(fā)生的行為時(shí)，具有完全的責(zé)任能力，也就具有了對(duì)事態(tài)完全的事前控制能力。雖然在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，行為人欠缺對(duì)其進(jìn)行同時(shí)控制的能力。但是，行為人在事前完全有機(jī)會(huì)和能力去控制它，而故意或過失的沒有去控制，就可以認(rèn)為相當(dāng)于行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，具有非難的可能性?？梢哉f，原因行為和結(jié)果行為都是故意或過失支配下的實(shí)現(xiàn)不法的行為，是構(gòu)成犯罪的原因自由行為的必不可少的組成部分。但是，在責(zé)任能力存在時(shí)實(shí)施的行為，必須在導(dǎo)致具有相當(dāng)因果關(guān)系的犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，才能追究行為人責(zé)任。如果原因行為的實(shí)行，雖然具有一般的違法性，但是并未惹起侵害法益的具體危險(xiǎn)時(shí)，不能以未遂犯來處罰，應(yīng)該不構(gòu)成犯罪。

[1][4]徐文宗.論刑法的原因自由行為[M].北京大學(xué)出版社，2006.

[2]陳興良.無行為則無犯罪—為一條刑法格言辯護(hù)[J].中外法學(xué)，1999（5）.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M]。清華大學(xué)出版社，2007.

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[7]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學(xué)出版社，2002.

[8]（德）克勞斯·羅克辛著，王世洲譯.德國刑法學(xué)總論（第1卷）[M].法律出版社，2005.

婁永濤（1986-），男，西南政法大學(xué)2008級(jí)刑法碩士，研究方向：比較刑法學(xué)。

2010-11-25