陳香酥

（衡水學(xué)院法政系，河北衡水053000）

自2011年5月1日開始實施的《刑法修正案八》取消了13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑適用，自此我國的死刑罪名從68個減至55個，順應(yīng)了國際廢除或限制死刑適用的趨勢。由此也可以看出，基于我國的歷史傳統(tǒng)、民眾心理及國情等因素，我國對待死刑的刑事政策是保留死刑但嚴(yán)格控制并縮減死刑的適用范圍，同時，我們在實體法和程序法上均作了科學(xué)的設(shè)計，死刑復(fù)核程序即是其中之一。

出于對生命權(quán)的尊重，我們設(shè)計了死刑復(fù)核程序。1996年修改后的刑事訴訟法第三編第四章用四個條文對死刑復(fù)核程序做了規(guī)定，內(nèi)容涉及死刑核準(zhǔn)權(quán)的分配和死刑核準(zhǔn)審判組織的組成。死刑復(fù)核程序是我國特有的程序，是保證死刑正確適用的最后一道訴訟程序屏障。“在世界目前保留死刑的國家中，無不對死刑案件的處理持極為審慎的態(tài)度，都對死刑案件設(shè)立了極為嚴(yán)格的程序保障，確保死刑案件的正確處理。死刑復(fù)核制度雖然是中國的獨創(chuàng)并且是死刑案件程序的獨有特色，但其目的和出發(fā)點與世界上保留死刑國家的繁瑣、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛟O(shè)計是一致的，那就是從程序上、制度上保障死刑案件的公正處理，從根本上保證不冤枉無辜?！保?］2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院，又確保了死刑的統(tǒng)一適用，防止錯殺。然而，死刑復(fù)核程序立法上的幾乎空白，以及由此導(dǎo)致的司法實踐中的程序混亂，卻是僅統(tǒng)一收回核準(zhǔn)權(quán)所不能完全解決的。

今年5月，夏俊峰刺死城管被判死刑一案提請最高人民法院核準(zhǔn)，又引發(fā)了民眾對于死刑復(fù)核程序的關(guān)注。對于夏俊峰案，法院事實認(rèn)定、適用法律及判處刑罰是否適當(dāng)，我們暫且不論，但是至少出于同情心理，網(wǎng)民評論傾向于夏俊峰可以“免死”?？梢哉f在二審維持死刑判決之后，民眾對于死刑復(fù)核程序的期待更高，死刑復(fù)核是否能發(fā)揮其應(yīng)有作用與程序本身的設(shè)計關(guān)系密切。誠然，死刑復(fù)核程序的完善意義并不僅限于夏俊峰一案，卻是更多死刑案件中被告人及其家屬的權(quán)利保障程序。面臨刑事訴訟法修改的契機(jī)，探討此問題意義重大。

一、死刑復(fù)核程序的性質(zhì)分析

對于死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，目前學(xué)界存在一些爭議：

一種是行政審批程序說。認(rèn)為死刑復(fù)核類似于行政權(quán)，是在法院系統(tǒng)內(nèi)部對死刑裁判的審核把關(guān)［2］。這一點可以從死刑復(fù)核程序的啟動上得以體現(xiàn)。我國的死刑復(fù)核程序是自動報核、主動啟動的，具有行政權(quán)的主動性特征，完全不同于司法權(quán)的被動性。既然死刑復(fù)核程序是一種行政審批程序，自然不需要像訴訟程序一樣，必須具備控、辯、審三方要素，形成審判中立、控辯平等對抗的基本訴訟格局，更無須像第一審和第二審程序一樣公開審理和裁判，只要由法院內(nèi)部秘密、書面審批即可。

一種是審判程序說。認(rèn)為死刑復(fù)核程序應(yīng)為審判程序，我國刑事訴訟法既然將死刑復(fù)核程序規(guī)定在審判程序一編，其審判程序性質(zhì)便一目了然。然而，針對當(dāng)前我國死刑復(fù)核程序的現(xiàn)狀，學(xué)者主張應(yīng)對我國現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序加以改造，增加控辯雙方對死刑復(fù)核程序的充分參與，尤其是充分發(fā)揮辯護(hù)律師的作用，使法官通過審理程序在充分聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上作出核準(zhǔn)，并最終以三審終審制取代死刑復(fù)核程序。

最后一種是混合程序說。認(rèn)為死刑復(fù)核程序兼具審判程序和行政程序的特性，以控辯雙方是否有異議為標(biāo)準(zhǔn)，在其啟動方式與復(fù)核方式上兼具兩種程序的特點：無異議的案件仍以終審法院主動報核的方式來啟動死刑復(fù)程序；反之，以異議方提請復(fù)核的方式啟動程序；對雙方無異議的案件采用行政性復(fù)核程序，以書面審理為主，必要時可提審被告和聽取檢察院以及辯護(hù)律師的意見，反之則采用判性程序復(fù)核，必須實行開庭審理［3］。

筆者更愿意將死刑復(fù)核程序看作是一種審判程序，并主張在此基礎(chǔ)之上對死刑復(fù)核程序進(jìn)行訴訟化改造，去除其行政權(quán)傾向，理由如下：

首先，死刑復(fù)核程序的行政權(quán)屬性暴露出諸多弊端，從死刑復(fù)核程序的運作實踐中已充分得以體現(xiàn)。死刑案件中不乏疑難案件，而死刑復(fù)核程序中法院的書面審查、自由裁量，使得案件事實真相很難被發(fā)現(xiàn)，法官心證易受在先判決影響，死刑判決的承擔(dān)者所最后期冀的一道程序容易流于形式，被告人權(quán)益得不到程序保障，有違死刑復(fù)核程序立法初衷?；跈?quán)利保障理念，確立其審判程序?qū)傩愿鼮槿菀讓崿F(xiàn)被告人合法權(quán)益的充分保障。

其次，死刑復(fù)核程序的承擔(dān)主體是最高人民法院，在國家權(quán)力體系中，它行使我國的最高審判權(quán)，死刑案件的核準(zhǔn)并沒有突破其適用法律解決具體案件的司法活動范疇。所以，單從權(quán)力主體我們亦不難看出，死刑復(fù)核程序的審判屬性更為合理。

最后，我國刑事訴訟法將死刑復(fù)核程序規(guī)定在第三審判程序之中，與第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序共同構(gòu)成我國審判程序的整體。從立法結(jié)構(gòu)來看，其審判程序的屬性更加明顯。

二、死刑復(fù)核程序的完善策略

基于死刑復(fù)核程序的審判程序?qū)傩裕瑢τ谒佬虖?fù)核程序的完善，目前有兩種選擇可供參考：

（一）死刑復(fù)核程序的訴訟化設(shè)計

我國的死刑復(fù)核程序沒有控辯雙方的充分參與，整個程序類似于一種行政報批程序，不開庭、不聽證、不質(zhì)證，通過書面閱卷，事實真相很難被發(fā)現(xiàn)，法官思路容易順延前面審判程序結(jié)果的形成過程。此次夏俊峰案件死刑復(fù)核程序中，最高人民法院法官約見辯護(hù)律師陳有西已被看作是“破天荒”，由此可見死刑復(fù)核程序離訴訟化相差甚遠(yuǎn)。

有些學(xué)者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序既然是適用于死刑案件的特有程序，應(yīng)作訴訟化設(shè)計，或者如有些學(xué)者所主張，稱作死刑復(fù)核中“審判權(quán)的歸位”［4］。將死刑復(fù)核程序改造成“死刑復(fù)審程序”，死刑判決的生效應(yīng)建立在充分的審理基礎(chǔ)之上，而非核準(zhǔn)基礎(chǔ)之上。

這樣的死刑復(fù)審程序應(yīng)具備審理程序的基本要素：

首先，應(yīng)有控辯雙方的充分參與，有控辯雙方的平等對抗。

審判方的中立、控辯雙方的平等對抗，是訴訟的基本結(jié)構(gòu)。既然刑事訴訟法已經(jīng)設(shè)定死刑復(fù)核程序要由審判員組成審判組織進(jìn)行，其就不應(yīng)該是行政審批程序，審判的基本結(jié)構(gòu)就不能拋棄，控辯雙方的有效參與可以促使審判權(quán)正確行使。如果只有審判者和被審判者，缺乏權(quán)力之間、權(quán)利與權(quán)力之間的有效監(jiān)督和制約，“如果獨立性僅僅意味著法官按照他們的意愿來決定案件而不受到其他官員的壓力，這樣一個獨立的司法機(jī)構(gòu)并不顯然以公眾的利益為重，人民也許僅僅是換了一套暴政而已?！保?］在死刑復(fù)審程序中，至少應(yīng)有檢察官和辯護(hù)律師的參與。

當(dāng)然，這種參與絕不僅限于現(xiàn)行法律所確立的律師提出辯護(hù)意見和約見主審法官，應(yīng)確立律師會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等在內(nèi)的全面辯護(hù)權(quán)利，明確其與一審、二審程序中律師同樣的辯護(hù)人地位。根據(jù)我國死刑復(fù)核程序的設(shè)計理念，在死刑判決作出后，即使是二審判決仍非生效判決，須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)后才能交付執(zhí)行。既然判決尚未生效，被告人所托之人當(dāng)然應(yīng)界定為辯護(hù)人，賦予其辯護(hù)人地位，而非一般的法律輔助人或者法律幫助人。

更為尷尬的是檢察官。檢察官在死刑復(fù)核程序中的地位更是沒有法律依據(jù)，其為控訴職能的承擔(dān)者還是法律監(jiān)督者沒有明確，對此學(xué)界也有爭論。筆者認(rèn)為，既然我們將死刑復(fù)核程序設(shè)計為死刑復(fù)審程序，就應(yīng)確立檢察官的參與權(quán)及其控訴者的法律地位，并且作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在控訴職能承擔(dān)中同時應(yīng)履行法律監(jiān)督職能。

其次，明確復(fù)審方式和期限。

出于慎用死刑目的，我國死刑復(fù)核程序設(shè)計為死刑案件的必需程序，其啟動方式是自動報核，屬于法院系統(tǒng)內(nèi)部自下而上的自發(fā)程序，雖已違背了司法權(quán)的消極被動屬性，但既然是權(quán)利保障需要，再謹(jǐn)慎也不為過。

問題在于除了自動報核的啟動方式外，最高人民法院在復(fù)審方式上還采取單方面的、秘密的、書面的復(fù)核方式，控辯雙方往往無法參與其中，法官的復(fù)核結(jié)果不是在充分聽取控辯雙方意見的前提下形成，而是在書面審核的基礎(chǔ)上自由裁量的結(jié)果，完全違背了訴訟行為的特性?！半x開了控辯雙方的有效質(zhì)證，最終發(fā)現(xiàn)案件事實真相就會變成不切合實際的一廂情愿，最終也難以使死刑復(fù)核程序發(fā)揮其預(yù)期的價值理性?！保?］可見，在控辯雙方地位確立之后，我們的死刑復(fù)審程序亦應(yīng)是原則上公開進(jìn)行的對抗制訴訟程序。

現(xiàn)代訴訟理念追求公正與效率的雙贏，死刑復(fù)審程序的期限問題也是當(dāng)前熱議的焦點。當(dāng)初刑事訴訟法之所以沒有設(shè)定期限，主要是為了防止法官為按時限完成復(fù)核而倉促定論，是片面追求實體公正的結(jié)果。死刑復(fù)審程序的期限界定目前仍有爭議，筆者認(rèn)為，可考慮與再審程序辦案期限一致，一般不超過三個月，需要延長期限的，最長不超過六個月。

（二）三審終審制的確立

從長遠(yuǎn)角度來看，我國刑事訴訟中的兩審終審制的審級制度，可借鑒國外三審制的立法經(jīng)驗進(jìn)行改造。

所謂審級制度，是指一個國家的法院在組織上分為幾級，一個案件經(jīng)過幾級法院審理后程序即告終結(jié)、裁判即發(fā)生既判力的一項訴訟制度。審級制度的設(shè)立，主要是根源于審判制度本身是一種所謂的“不完善的程序正義”。

我國立法之初確立了兩審終審制的審級制度，主要是基于我國國情。目前，單從死刑案件上，我們可以看出在對死刑復(fù)審程序進(jìn)行完善后，其發(fā)展趨勢必將是確立死刑案件的三審終審制，即死刑判決即使是二審判決仍不是生效的判決，當(dāng)事人對此擁有二次上訴權(quán)，以此啟動第三審程序。

對于死刑案件第三審程序的具體構(gòu)建我們需至少明確如下幾個問題：

1.第三審程序的啟動

死刑案件的第三審的啟動，應(yīng)與第二審程序的啟動保持連貫性。啟動主體和啟動方式與第二審程序相似，被告一方及檢察機(jī)關(guān)均有啟動權(quán)。

2.第三審程序的審理方式

國外的三審制，大多將第三審設(shè)計為法律審，對進(jìn)入第三審的案件，法院不再審查事實問題，而只對法律適用問題進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，事實問題與法律問題是很難分清的，死刑判決的異議大多是事實問題與法律問題的交叉，這一點在藥家鑫和夏俊峰等案件中已充分得以體現(xiàn)。當(dāng)然，第三審也不能是第二審的簡單重復(fù)，不能是沒有側(cè)重的全面審查。我們應(yīng)將第三審設(shè)計為主要是法律審，同時要兼顧事實審，如果當(dāng)事人對事實問題沒有爭議的，可直接進(jìn)行法庭辯論。

審級制度的變革需要各種配套制度的完善以及與民事訴訟審級制度的銜接。我們不妨將死刑復(fù)核程序的訴訟化改造與三審終審制的確立作為前后銜接的兩個階段，當(dāng)下首先對死刑復(fù)核程序作部分改造，條件具備時，再將這一程序取消，并入到第三審程序中。

［1］胡常龍.死刑案件程序問題研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：258.

［2］陳光中.中國刑事訴訟程序研究［M］.北京：法律出版社，1993：320.

［3］謝佑平，楊富云.死刑復(fù)核程序：理論思考與立法構(gòu)想［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2006（2）：70－78.

［4］王美麗.論死刑復(fù)核程序中審判權(quán)的歸位［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（4）：127－129.

［5］吳 兢.關(guān)注最高法死刑復(fù)核：承辦法官均赴當(dāng)?shù)靥嵊嵙吮桓嫒耍跡B／OL］.（2007－03－10）.http／／news.qq.com／a／20070310／000499.htm.

［6］王運生.死刑復(fù)核程序的訴訟化改造［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010（5）：46－49.