譚秋霞

(濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250022)

論我國(guó)公司非破產(chǎn)清算制度的完善*

譚秋霞

(濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250022)

公司非破產(chǎn)清算作為公司退出市場(chǎng)的必經(jīng)階段，擔(dān)負(fù)著維護(hù)股東、債權(quán)人等各利害關(guān)系人利益的重任，并且對(duì)社會(huì)信用體系的維護(hù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。與國(guó)外相比，我國(guó)公司非破產(chǎn)清算立法顯得粗糙，清算制度上的缺陷在實(shí)踐中造成了諸多不便。

非破產(chǎn)清算;完善設(shè)想;缺陷

公司作為現(xiàn)代企業(yè)的主要類型，在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，不僅要嚴(yán)格遵循市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)則，也要嚴(yán)格遵循市場(chǎng)退出規(guī)則。公司清算作為公司準(zhǔn)出市場(chǎng)的必經(jīng)程序，對(duì)于一個(gè)健康有序的市場(chǎng)環(huán)境而言是非常重要的。與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的清算立法尤其是非破產(chǎn)清算仍處于起步階段，許多理論和實(shí)踐問(wèn)題仍有待厘清。同時(shí)，公司清算中許多困擾法院的普遍性問(wèn)題也使得進(jìn)一步完善我國(guó)公司非破產(chǎn)清算制度顯得尤為必要。

一、非破產(chǎn)清算的概念及價(jià)值分析

(一)非破產(chǎn)清算的概念

“清算，謂以結(jié)束被解散企業(yè)法人之法律關(guān)系為目的之程序。法上關(guān)于其清算程序之規(guī)定，為強(qiáng)行法，不得以章程、輔助章程或總會(huì)之決議而變更法定清算程序，因以清算程序?qū)Φ谌擞兄卮罄﹃P(guān)系?！痹诠厩逅愕姆诸惿希覈?guó)分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算?！豆痉ǖ乃痉ń忉尪访鞔_破產(chǎn)清算適用于《破產(chǎn)法》的規(guī)定，其調(diào)整的是非破產(chǎn)清算，包括有關(guān)人員申請(qǐng)的清算?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》含有適用于規(guī)定公司的破產(chǎn)清算的程序與規(guī)則，而對(duì)于非破產(chǎn)清算仍需要按照《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》和相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)辦理。因此，公司的非破產(chǎn)清算是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定組織進(jìn)行的了結(jié)公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系的程序。

(二)公司非破產(chǎn)清算的價(jià)值分析

1、體現(xiàn)法律的公平與正義

“正當(dāng)程序不僅僅是權(quán)利，只要是法定的并符合一定標(biāo)準(zhǔn)就可以獲得維護(hù)的程序，它還意味著這程序有助于得到正義的結(jié)果?！惫痉瞧飘a(chǎn)清算的目的就是在于通過(guò)公正的法律程序，實(shí)現(xiàn)了結(jié)公司法律關(guān)系的目的，最終使公司依法終止。

2、平衡和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益

公司非破產(chǎn)清算的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵循各利益主體利益平衡理念。公司清算不僅涉及公司、債權(quán)人的利益，還涉及公司、股東、職工及其他利害關(guān)系人的利益。這些主體之間的利益不總是榮辱與共，往往也存在著尖銳的利益沖突，因此，如何協(xié)調(diào)這些主體之間的關(guān)系，以最終實(shí)現(xiàn)利益平衡，是設(shè)計(jì)公司非破產(chǎn)清算制度時(shí)所要考慮的基本法律問(wèn)題。因此，我們必須通過(guò)完善非破產(chǎn)清算制度以保護(hù)債權(quán)人等相關(guān)利害關(guān)系人的利益，協(xié)調(diào)與平衡股東與債權(quán)人之間的利益，使公司的非破產(chǎn)清算程序公平、有序并有效地進(jìn)行。

3、強(qiáng)化公司所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任

隨著公司規(guī)模的擴(kuò)張，公司對(duì)社會(huì)的影響力已經(jīng)超出經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，甚至輻射到了政治領(lǐng)域和社會(huì)安全領(lǐng)域。公司經(jīng)營(yíng)的好壞甚至與整個(gè)社會(huì)的公共利益息息相關(guān)。公司的社會(huì)責(zé)任要求公司應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他利益相關(guān)者的利益。清算程序的重要意義就在于，“通過(guò)清算可以使即將完結(jié)的企業(yè)對(duì)社會(huì)的不良影響減少到最小程度”?？梢哉f(shuō)，公司的非破產(chǎn)清算絕不僅僅是公司的內(nèi)部事務(wù)，其關(guān)系到多方面經(jīng)濟(jì)權(quán)益，甚至關(guān)系到社會(huì)利益。這就要求我們必須完善公司的非破產(chǎn)清算制度，使公司承擔(dān)起應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，從而有效維護(hù)社會(huì)公共利益。

二、公司非破產(chǎn)清算制度的缺陷

(一)清算人制度體系不完備

清算人，《牛津法律詞典》將其定義為:“清算人是由法庭或公司自己任命的，從事公司清理工作的人，其職責(zé)是收回并變賣公司資產(chǎn)、清產(chǎn)公司債務(wù)、根據(jù)優(yōu)先受償原則在擁有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人之間分配公司所有剩余財(cái)產(chǎn)?！?清算人制度是清算制度的基礎(chǔ)，對(duì)于清算活動(dòng)能否順利進(jìn)行起著相當(dāng)關(guān)鍵的作用。在我國(guó)公司立法中，公司法對(duì)破產(chǎn)清算規(guī)定的較為明確，而對(duì)非破產(chǎn)清算時(shí)清算人規(guī)定的過(guò)于簡(jiǎn)單。

1、清算人規(guī)定不明確

“有限責(zé)任公司的清算組由股東組成”，此處的“股東”指代不明，是由“全體股東”還是由“個(gè)別股東”組成?2如果是全體股東的話，清算過(guò)程中的決議采用什么形式達(dá)成呢?若是部分股東，那么這些部分股東又該符合什么條件呢?“股份公司的清算人由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成”這一規(guī)定，將董事與股東大會(huì)確定的人員并列作為股份公司的清算人。這種并列關(guān)系的規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中董事與股東大會(huì)相互推諉，致使清算人不能及時(shí)產(chǎn)生。究竟由何人作為清算人承擔(dān)清算事務(wù)將難以確定，由于清算人不能及時(shí)產(chǎn)生，清算程序不能及時(shí)展開(kāi)，將會(huì)導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)減損或被股東轉(zhuǎn)移，債權(quán)人利益就很難保障。

再則，在行政強(qiáng)制解散的公司中，清算人的規(guī)定比較模糊。根據(jù)《公司法》第181條的規(guī)定，當(dāng)公司被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷時(shí)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制公司解散。在實(shí)踐中公司常常是因違法而被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者被主管機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉后，直接注銷登記，消滅法人資格，不經(jīng)清算程序。這樣一來(lái)法人資格的消失，就會(huì)導(dǎo)致審判的混亂:有的法院以被告主體不存在為由，不予立案，或駁回起訴;有的法院公告送達(dá)，判決已經(jīng)歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任;也有的法院根據(jù)原告申請(qǐng)，變更向?qū)Ψ降淖匀蝗斯蓶|為被告，判決其承擔(dān)已歇業(yè)、解散、被撤銷、或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人的債務(wù)。

2、法定清算人制度的缺乏

盡管《公司法》第184條規(guī)定自解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)，有限公司股東不組成清算組，或股份公司董事或者股東大會(huì)確定的人員不組成清算組時(shí)，債權(quán)人享有向人民法院申請(qǐng)指定“有關(guān)人員”組成清算組的權(quán)利。由于沒(méi)有規(guī)定明確的法定清算人制度，假如公司沒(méi)有主動(dòng)成立清算組，那么就會(huì)致使公司解散和清算人之間產(chǎn)生了一定的時(shí)間空檔。股東逾期未組成清算組的情況下，債權(quán)人通常也不可能在短期內(nèi)得知該情況并向法院申請(qǐng)指定清算組成員;即便啟動(dòng)清算程序后，也會(huì)由于股東早有預(yù)謀事先采取了抽逃資產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等措施。因此，即便債權(quán)人申請(qǐng)清算，也因時(shí)間拖延，財(cái)產(chǎn)流失，或因難于舉證證明債務(wù)人存在抽逃資產(chǎn)、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等欺詐行為而難以獲得債權(quán)清償。

3、清算期限的缺失

《公司法》未規(guī)定非破產(chǎn)清算的期限，以及超過(guò)清算期限清算主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在實(shí)踐中，如果清算工作無(wú)限期進(jìn)行下去，一方面大大增加了各種清算費(fèi)用，削弱了公司民事責(zé)任的承擔(dān)能力;另一方面，被清算公司與其它法律主體之間已經(jīng)發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系、特別是經(jīng)濟(jì)關(guān)系長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，勢(shì)必影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

(二)公司法規(guī)定的清算人損害賠償責(zé)任的不足

1、清算人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件過(guò)于苛刻

我國(guó)《公司法》第190條規(guī)定了清算人的損害賠償責(zé)任:“清算組成員因故意或重大過(guò)失給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。比較該條與其他國(guó)家或地區(qū)相似規(guī)定，我國(guó)《公司法》只規(guī)定了清算組成員因“故意或重大過(guò)失”給公司造成損失時(shí)，其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但清算人怠于履行清算義務(wù)給公司造成財(cái)產(chǎn)損失的，是否應(yīng)向公司承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，我國(guó)公司法則沒(méi)有作出明確規(guī)定，按照我國(guó)《公司法》規(guī)定，清算人怠于履行清算義務(wù)，不必向公司承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。而大部分國(guó)家和地區(qū)公司法均規(guī)定了清算人因懈怠而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

此外，公司法僅規(guī)定了“清算組成員”的“賠償責(zé)任”，卻并未明確該責(zé)任的性質(zhì)究竟是按份責(zé)任亦或?yàn)檫B帶責(zé)任，這無(wú)疑不利于清算人損害賠償責(zé)任的最終落實(shí)。

2、主張損害賠償?shù)臋?quán)利人范圍過(guò)于狹窄

公司法及其解釋只規(guī)定清算人對(duì)公司和債權(quán)人造成損害時(shí)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，卻忽視了公司清算涉及多方利益主體這一事實(shí)。公司清算不但涉及公司、債權(quán)人的利益，還涉及公司股東、職工及其他利害關(guān)系人的利益，清算人的故意或重大過(guò)失行為并不僅僅會(huì)造成債權(quán)人的損失，還有可能造成其他人的損失。公司法在此處將權(quán)利人范圍限制得過(guò)于狹窄，不利于對(duì)其他第三人利益的保護(hù)，也與清算制度的初衷相背。

三、我國(guó)公司非破產(chǎn)清算制度完善的構(gòu)想

我國(guó)《公司法》的清算制度繼受了《德國(guó)股份公司法》的立法例，在第十章中共用了11個(gè)條文來(lái)規(guī)定公司清算制度，相關(guān)規(guī)定仍存有諸多弊端，有待進(jìn)一步完善。

(一)建立公司解散登記制度

公司解散是公司清算的原因，發(fā)生在公司清算之前。為了保障公司清算的順利進(jìn)行，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外的一些做法，建立公司解散登記制度。根據(jù)我國(guó)的《公司法》第184條的規(guī)定，解散事由一經(jīng)出現(xiàn)，公司即應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)成立清算組，可是公司如果不成立清算組，解散事由是很難為外界所知悉的，債權(quán)人及其他利害關(guān)系人就無(wú)法得知相關(guān)信息，相關(guān)的救濟(jì)機(jī)制也就難以啟動(dòng)。

公司解散登記制度的建立就是為了約束公司在發(fā)生解散事由后不成立清算組而直接注銷登記的情形發(fā)生?！兜聡?guó)有限責(zé)任公司法》第65條第1款規(guī)定:“公司解散應(yīng)向商業(yè)登記所申請(qǐng)登記。”對(duì)于公司解散登記的機(jī)關(guān)，應(yīng)以工商行政管理部門為宜。一方面，公司的設(shè)立和注銷都是其責(zé)任范圍內(nèi)的職務(wù)，公司要注銷必須經(jīng)過(guò)其登記，而解散是公司注銷的必經(jīng)程序，由工商行政管理部門登記解散更便捷、安全與效率;另一方面，公司解散登記后，工商行政管理部門可以向社會(huì)公眾進(jìn)行公告，公信力強(qiáng)，避免債權(quán)人對(duì)公司解散的狀況不知情，也能夠避免發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

(二)完善清算人制度

在清算制度中，公司清算人制度是其核心與基石。但是我國(guó)法律從清算人的產(chǎn)生到其執(zhí)行職務(wù)、所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等規(guī)定都不盡如人意。

1、完善清算人的選任制度

從各國(guó)立法來(lái)看，清算人的產(chǎn)生方式有三種:(1)由法律直接規(guī)定清算人，如德國(guó)規(guī)定公司董事是法定的清算人;(2)由公司章程規(guī)定或股東會(huì)議選任;(3)由法院確定清算人。這三種產(chǎn)生方式側(cè)重點(diǎn)各有不同，適合不同的解散方式。目前我國(guó)立法不分解散方式的不同而采取統(tǒng)一規(guī)定的清算人產(chǎn)生方式。這種不依解散方式不同而統(tǒng)一規(guī)定的清算人產(chǎn)生模式，使法院不能積極介入公司清算事務(wù)，易使清算失之公正，使債權(quán)人利益蒙受損失。在未來(lái)修改《公司法》時(shí)，采用區(qū)分主義的立法模式，對(duì)公司自愿解散清算和強(qiáng)制解散清算規(guī)定不同的清算人產(chǎn)生方式。對(duì)于非破產(chǎn)清算，應(yīng)導(dǎo)入域外的法定清算人制度。理由如下:首先公司登記解散制度的設(shè)立結(jié)合法定清算人制度，可以使公司一旦發(fā)生法定解散事由，即可立即成立清算組，避免了公司解散與清算組成立的時(shí)間間隔，使得債權(quán)人能夠及時(shí)申報(bào)債權(quán)。其次，法定清算人的優(yōu)點(diǎn)在于清算人明確，避免了股東因選任清算人而產(chǎn)生分歧延誤清算。最后，法定清算是由法律直接選定，在清算過(guò)程中出現(xiàn)損害債權(quán)人或股東利益的行為，責(zé)任主體易于確定和懲治。

2、清算人的解任制度

雖然《公司法解釋2》第9條規(guī)定:人民法院指定的清算組成員有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人、股東的申請(qǐng)，或者依職權(quán)更換清算組成員:有違反法律或者行政法規(guī)的行為;喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力;有嚴(yán)重?fù)p害公司或者債權(quán)人利益的行為。該解釋彌補(bǔ)了公司法對(duì)清算人資格限定的缺陷，但是在公司自行清算的情況下，就難以啟動(dòng)。但是在確定法定清算人時(shí)，到底有一個(gè)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)?怎樣的人擔(dān)當(dāng)才合理?筆者認(rèn)為董事是比較合理的人選。一方面公司清算業(yè)務(wù)要求對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況有足夠的了解，掌控力達(dá)到一定的水平，公司董事在這方面是最有資歷的;另一方面，公司董事對(duì)公司有忠實(shí)的義務(wù)要求，但公司如果不合理清算時(shí)，公司不僅財(cái)產(chǎn)流失，還會(huì)使公司遭受到債權(quán)人以及其他關(guān)系人的損害賠償。

(三)完善清算法律責(zé)任制度

1、怠于履行清算義務(wù)須承擔(dān)責(zé)任

清算人怠于履行清算義務(wù)造成公司財(cái)產(chǎn)損失的情形作為其對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件之一。這里可以借鑒日本和臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，只要清算人懈怠履行其清算義務(wù)，即應(yīng)賠償因此對(duì)公司造成的相應(yīng)損失。這可以督促清算人及時(shí)、認(rèn)真地履行其清算義務(wù)，并使公司財(cái)產(chǎn)受到的損害得到最大限度的彌補(bǔ)，體現(xiàn)了對(duì)股東和其他第三人利益的保護(hù)。至于什么是“懈怠清算義務(wù)”，則可以由法官結(jié)合案件的實(shí)際情況，在審判中進(jìn)行自由裁量。

2、清算人之間承擔(dān)連帶責(zé)任

基于保護(hù)公司及其他第三人利益的目的，各清算人之間賠償責(zé)任的性質(zhì)可以借鑒日本和臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，明確規(guī)定為“連帶賠償責(zé)任”，這樣有利于清算人損害賠償責(zé)任的最終落實(shí)，從而維護(hù)公司的合法權(quán)益。

3、擴(kuò)大損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體的范圍。

對(duì)權(quán)利人的主體資格的規(guī)定不應(yīng)過(guò)于狹窄，而應(yīng)把其他利害關(guān)系人概括進(jìn)來(lái)，使其他與公司清算有利害關(guān)系的因違法清算行為而受損的人都有權(quán)提起賠償請(qǐng)求。

4、公司清算制度中的民事責(zé)任承擔(dān)

依據(jù)現(xiàn)行公司法第184條規(guī)定，當(dāng)公司逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可向法院提起申請(qǐng)，由法院組織清算組進(jìn)行清算。應(yīng)廢除由債權(quán)人向法院提出申請(qǐng)來(lái)解決公司清算的問(wèn)題，公司清算應(yīng)是公司自覺(jué)履行的義務(wù)，只有履行了該義務(wù)，公司才能承擔(dān)有限責(zé)任，否則，則由公司與清算責(zé)任主體對(duì)債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

亞里士多德說(shuō)過(guò):“真想解除一國(guó)的內(nèi)憂應(yīng)該依靠良好的立法，不能依靠偶然的機(jī)會(huì)?！彼哉f(shuō)，希望立法機(jī)關(guān)在借鑒國(guó)內(nèi)外立法的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情及時(shí)進(jìn)行完善，從而保障市場(chǎng)主體退出過(guò)程規(guī)范有序，減少交易成本和交易風(fēng)險(xiǎn)，使公司和公司法更加適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，為提高我國(guó)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)全面發(fā)展提供更加有力的法律保障和制度支持。

［1］史尚寬．民法總論［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000:200．

［2］［美］E·博登海默，著．法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來(lái)，譯 北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:504．

［3］王妍．我國(guó)企業(yè)清算中的法律問(wèn)題［J］．當(dāng)代法學(xué)，2002，(4):16．

［4］劉文．論我國(guó)公司清算人產(chǎn)生方式之完善［J］．西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)，2007，(12):32

Abstract:as a necessary step for the company to quit the market，company non－bankruptcy liquidation shoulders the responsibility of protecting the rights and interests of shareholders，creditors and stakeholders，and plays an important part in protecting social credit system and stabilizing social economic order．Compared with foreign countries，China’s NBL legislation is rough and the imperfection in NBL system causes lots of inconvenience in practice．

Key words:NBL;perfection design;defects

On the Perfection of Company Non－bankruptcy Liquidation System in Our Country

TAN Qiu－xia

(School of Law，Jinan University，Jinan Shandong．250022，China)

D 922．29

A

1673－2103(2011)01－0074－04*

2010－12－10

譚秋霞(1977－)，女，山東鄆城人，濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)碩士。研究方向:民商法。