相書記

(中央民族大學法學院，北京100081)

“第一桶金”適用時效取得的法學思考

相書記

(中央民族大學法學院，北京100081)

違法的“第一桶金”路在何方?第一桶金并不是一個法學術語，更不是一個法律術語。民法學的研究有面向立法和面向司法之分。從立法論的角度探討時效取得的制度功能及其制度內容確有必要。違法的第一桶金及其增值部分能否適用時效取得制度應做類型化分析。第一桶金的歸屬亦有參照不當?shù)美帯?/p>

第一桶金;違法;時效取得;類型化

一、問題的提出及解決路徑

何為第一桶金?它來自美國諺語:人生最重要的是第一桶金，它指第一次獲得的豐厚報酬或從事某項經(jīng)濟活動最初獲得的收益。第一桶金還被冠以電視劇之名，該劇告誡世人:若要創(chuàng)業(yè)成功，必須具備“三本”，即本事、本心、本錢，而本錢者，就是第一桶金。中國在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型的過程中，產(chǎn)生了商人這個階層，既沒有財富可以繼承，也缺乏市場和政策環(huán)境供他們發(fā)展。他們迫切需要完成資本原始積累，要挖到第一桶金。

如何看待違法的第一桶金?從政治的角度看，中央發(fā)展非公有制經(jīng)濟的政策是絕對不會變化的。從道德的角度看，人們一方面指責奸商，另一方面似乎寬容了一個轉型社會在某個歷史階段的現(xiàn)實困境。本文則主要從法學的角度探討。第一桶金并不是一個法學術語，更不是一個法律術語。故，探討違法的第一桶金及其投入運營后的增值部分能否適用時效取得這一問題，首先需要明確第一桶金這一日常概念所指。本文所指第一桶金不限于貨幣;違法的第一桶金歸于違法所得。又，我國現(xiàn)行立法尚未確立時效取得制度。故，從立法論的角度探討時效取得的制度功能及其制度內容確有必要。

二、時效取得的制度功能及其制度內容

時效，是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)存一定時間以后，即發(fā)生一定法律后果的法律制度［1］。民法理論上按構成要件與法律后果的不同，將時效分為取得時效與消滅時效。取得時效，又稱時效取得，是指無權利人以一定的狀態(tài)占有他人財產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，便依法取得該財產(chǎn)所有權或其他財產(chǎn)權的制度;它是物權取得的方式之一。對于此點，學界觀點比較一致。取得時效始于羅馬法，確立于大陸法系，但社會主義國家鮮見規(guī)定。我國《民法通則》亦未規(guī)定，只規(guī)定了訴訟時效。

(一)為何要確立時效取得制度

有學者對取得時效持否定態(tài)度。他們認為，第一，取得時效與我國拾金不昧、物歸原主的道德原則相悖。第二，不動產(chǎn)登記制度及動產(chǎn)即時取得制度使取得時效失去了適用余地。第三，取得時效與消滅時效同時并存會產(chǎn)生矛盾［2］。而也有學者認為，我國應當建立取得時效制度。理由是:第一，督促權利人積極行使權利，發(fā)揮財產(chǎn)的社會經(jīng)濟效益。第二，避免義務人的舉證困難。第三，維持社會秩序的穩(wěn)定，以維護社會公共利益［3］。

上述兩種觀點均有道理?？紤]到取得時效期間屆滿的法律效果，將導致無權占有人取得民事權利的功效，同時也說明取得時效制度屬于民法上限制民事主體(原權利人)民事權利的制度。借鑒王軼教授在《民法原理與民法學方法》中所提出的討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則，即在民法的范圍內，唯有包含國家利益和社會公共利益在內的公共利益，才可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的足夠充分且正當?shù)睦碛桑?］。因此，上述闡述的有關取得時效制度的功能，也許與公共利益的維護并非全部都有關。例如督促權利人行使權利的功能:財產(chǎn)權利可以放棄，屬私法自治的范疇。再如避免舉證困難的功能:在權利人和義務人之間對立的利益關系中，二者同屬民事主體私人利益的范疇，而不涉及公共利益?？梢娨陨蟽蓚€理由，尚未最終揭示取得時效制度的功能。本文認為，真正可以解釋取得時效制度功能，是其具有維持既定社會秩序穩(wěn)定，維護社會公共利益的功能。

(二)怎樣設計時效取得制度

關于時效取得的制度內容，一般涉及其構成要件、法律效果、中止和中斷事由、篇章安排等。故，本文僅探討是否需要“善意”這一學界爭議較大的要件。本文認為，占有人的善意不應規(guī)定為時效取得的成立要件。主要理由是:

第一，從立法例上來看，不采善意為要件是現(xiàn)今各國立法趨勢。法國、德國民法典由于制定的年代久遠，且沒有用和平、公然占有來向權利上的睡眠者示警，因而對此加以明確規(guī)定。而其后制定的民法典大多采用和平與公然占有兩個要件，在一定程度上替代了善意在這一方面的作用。因而，大陸法系其他國家或地區(qū)的民法典如日本、我國臺灣地區(qū)的民法典都沒有采用善意為要件。(雖然現(xiàn)行《物權法》未規(guī)定時效取得，但我國兩部《物權法專家建議稿》與《民法典草案》都采善意否定主義立法例。)

第二，從司法實踐來看，善意標準的模糊導致難以舉證。由于善意本身是一種內心狀態(tài)，需要運用推定的方式進行，而推定的結果在很大程度上使善意流于形式?，F(xiàn)實生活中因善意占有而發(fā)生時效取得的實例很少，若規(guī)定善意這一要件，必將極大地限制取得時效在實踐中的適用。德國民法典上的動產(chǎn)時效取得制度就曾被德國學者稱為“歷史的殘留物”［5］。

第三，從取得時效的功能來看，不宜采善意為要件。取得時效制度設立的功能在于維持既定社會秩序穩(wěn)定，維護社會公共利益的功能。此與善意取得制度側重于交易時受讓人主觀上的善意顯有不同。相反，若規(guī)定善意為取得時效的要件，反而與取得時效的宗旨相悖;同時也模糊了動產(chǎn)時效取得制度和動產(chǎn)善意取得制度的界限。

三、違法的“第一桶金”及其增值部分能否適用時效取得

(一)“違法”的類型化分析

所謂違法，是指特定主體實施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應的損害事實，法律對之進行否定性評價的狀態(tài)，它是產(chǎn)生法律責任的原因［6］。違法按其性質和危害程度的不同，可分為刑事違法、民事違法和行政違法等。

從刑法的角度看，刑事違法，即某一個人的行為符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構成要件。第一桶金及其增值部分的獲得若屬刑事違法，構成犯罪則需要追究刑事責任，除非按刑法規(guī)定超過了追訴時效不予追究的情況。對此，除了人身刑，刑法還設置了財產(chǎn)刑，包括沒收財產(chǎn)和罰金。

從行政法的角度看，行政違法，即違反行政管理法規(guī)的行為，它包括兩種情況:一是公民和法人違反行政管理法規(guī)的行為;二是國家工作人員執(zhí)行職務時的輕微違法行為或違反紀律的行為。第一桶金及其增值部分的獲得若屬行政違法，則適用行政處罰。對此，除了資格罰，行政法還設置了財產(chǎn)罰，包括沒收違法所得、收繳和罰款。

以下重點從民法的角度分析。

(二)違法的“第一桶金”的歸屬

所謂民事違法，是指違反民事法律規(guī)定，損害他人民事權利的行為。它可分為違反合同行為和侵權行為兩類，前者指合同當事人沒有合法事由不履行或不完全履行合同義務的行為;后者指合同以外的，非法侵犯他人民事權利的行為。此外，某些情況下違反國家民事政策和社會共公利益的行為也可構成民事違法行為。第一桶金及其增值部分的獲得若屬民事違法，則應承擔民事責任。對此，《民法通則》規(guī)定了返還原物等十種責任承擔方式。

從取得時效的制度功能來看，針對違法第一桶金的歸屬，由于其處于無權占有的狀態(tài)，涉及原權利人、無權占有人、不特定第三人和國家利益的權衡。這里所指不特定第三人的利益構成了現(xiàn)代民法公共利益的一部分［7］。近代民法主要調整民事主體與民事主體之間沖突的利益關系;但現(xiàn)代民法也調整民事主體的利益與公共利益之間的沖突關系。民法面對特定類型沖突的利益關系(這里涉及無權占有所形成的利益關系)，通常采取的協(xié)調策略有兩種:一是作出利益的取舍，二是安排利益實現(xiàn)的先后序位。取得時效制度在面對的利益沖突時，作出了利益的取舍，目的在于通過賦予無權占有人以財產(chǎn)權從而維護包括不特定第三人在內社會公共利益?！叭〉脮r效是在物盡其用的目標規(guī)制下使財產(chǎn)獲得相對獨立的品格，體現(xiàn)了民法的商法化和社會化，是平衡原所有人權益和社會整體利益的制度設計?！保?］

從取得時效的制度構成來看，針對違法第一桶金，似乎應做類型化分析。

第一，關于貨幣。依學界目前之通說，貨幣為一種具有特殊性的動產(chǎn)，具有高度替代性的種類物。這決定了貨幣所有權的特殊規(guī)則，即貨幣所有與占有同一原則。凡是占有貨幣者，不分合法、非法，均取得貨幣的所有權。故，既可以說貨幣無須適用時效取得，也可以說貨幣絕對適用時效取得。

第二，關于國有財產(chǎn)。對此，應區(qū)分不同情況有條件地適用取得時效制度。對于國家直接控制的專有物如土地等，不僅不能通過適用取得時效，而且也不適用訴訟時效;對于國家間接控制的委托法人管理使用的財產(chǎn)，如不適用取得時效，則可能導致經(jīng)營管理者對國家財產(chǎn)沒有義務感和責任心。對于那些國有資產(chǎn)的管理者長期不行使占有和使用的權利而使國家喪失所有權造成浪費和損失的，可以追究其行政法律責任和刑事責任，促使其及時行使權利。

第三，關于盜贓等法律禁止流通物。對此，《民法典草案》第107條規(guī)定:法律禁止轉讓的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，不適用有關取得時效的規(guī)定。這些法律禁止流通物并不符合時效取得的要件。一般而言，對于這些物的交易本身即因違法而無效，不能適用時效取得制度。

(三)違法的第一桶金的“增值部分”的歸屬

增值部分若是將違法第一桶金又違法投資經(jīng)營所獲，上面已述。下面僅探討將違法第一桶金又合法經(jīng)營的增值部分的歸屬。對此似乎應區(qū)分正常收益(如原物之孳息)和超常收益(如投資之利潤)。

第一，關于孳息。孳息和原物，是依照物的衍生關系劃分的。所謂衍生關系是指從一物基礎上產(chǎn)生新物，原物和新物獨立存在。原物是指原已存在之物。孳息是由原物所產(chǎn)生的收益。孳息依照產(chǎn)生的原因又區(qū)分為法定孳息和天然孳息。所謂法定孳息，是指利息、租金等因法律關系所獲得的收益。所謂天然孳息，系指果樹、動物的出產(chǎn)物，及其他依物的使用方法所收獲的物。例如第一桶金存于銀行所生孳息，錢存于銀行亦屬一種投資方法。此增值部分當歸原權利人，也即對無權占有人而言不能使用取得時效。

第二，關于利潤。從經(jīng)濟學角度說，投資指貨幣轉化為資本的過程。投資可分為實物投資和證券投資。前者是以貨幣投入企業(yè)，通過生產(chǎn)經(jīng)營活動取得一定利潤。后者是以貨幣購買企業(yè)發(fā)行的股票和公司債券，間接參與企業(yè)的利潤分配。此時，若將第一桶金投資于實業(yè)所獲利潤，或者投資于證券市場所獲收益的歸屬需要詳細分析。首先，無權占有人憑借自己的本事、本心，借助他人的本錢，獲得的利益不能歸原權利人。因原權利人獲得的是原物和孳息或相當于原物和孳息的替代物(參見上述孳息部分)，不能因能人之手獲得非正常利益，否則反倒構成不當?shù)美Ｆ浯?，是否歸無權占有人所有?若是，豈不鼓勵此種違法行為?本文認為此時涉及的不是民事主體與民事主體之間的利益沖突關系，而是民事主體與包括國家利益和社會公共利益在內的公共利益之間利益沖突關系。但對此種增值部分，若一概收繳或沒收，頗具公法之手過分干預私法領域之嫌，且無足夠充分正當?shù)睦碛捎枰灾С?。作為權衡，對此種增值部分可以使用時效取得。即在取得時效期間屆滿前予以收繳或沒收，而在取得時效期間屆滿后歸無權占有人所有。

其實，對此增值部分收歸國有在債法不當?shù)美I域已有規(guī)定。最高法院《民通意見》第131條規(guī)定:“利用不當?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。”所謂不當?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)使他人受到損失，而自己獲得利益的行為引起的一種事實狀態(tài)。對于占有來說，雖非一種權利，但通說認為占有是一種具有財產(chǎn)利益性質的法律地位，通過占有亦可獲得財產(chǎn)上的利益，故可因占有而成立不當?shù)美?］。故，對增值部分的占有也應遵循不當?shù)美姆颠€方法，即當原物尚存時，應返還原物;如果原物已不存在，則可折價補償;除返還原來所取得的利益外，由此利益所產(chǎn)生的孳息也應一并返還;但，利用不當?shù)美〉玫钠渌鏆w誰?前述《民通意見》規(guī)定:“……扣除勞務管理費用后，應當予以收繳?！币簿褪钦f，既不是歸原權利人，也不歸無權占有人，而是歸國有。但學術界多認為，受益者受領的孳息或使用利益，在某些情形下，無全部返還義務，如經(jīng)受益者特殊經(jīng)營能力而獲取巨大收益時，只須返還通常人一般可收取的平均利益。正如孫森焱先生所言，“受益人特殊才能獲得之利益，并非不當?shù)美保?0］。

四、小結

違法的“第一桶金”路在何方?本文則主要從法學的角度探討;第一桶金包括但不限于貨幣;違法的第一桶金歸于違法所得。民法學的研究有“面向立法的民法學研究”和“面向司法的民法學研究”之分。真正可以解釋時效取得的制度功能，是其具有確定權利歸屬，維持既定社會秩序穩(wěn)定，維護社會公共利益的功能。時效取得的制度構成不應占有人的善意為要件?！斑`法”應作類型化，分為刑事違法、民事違法和行政違法。違法的“第一桶金”的歸屬，分為亦應做類型化分析，分為貨幣;國有財產(chǎn);盜贓等法律禁止流通物;至于其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權，受本人能力有限，暫未論及。違法的“第一桶金”的增值部分的歸屬，應作類型化，分為違法投資經(jīng)營和合法投資經(jīng)營;合法投資經(jīng)營的增值部分亦應做類型化分析，分為正常收益和超常收益。另外“第一桶金”的歸屬亦有參照不當?shù)美帯?/p>

［1］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，2007:237.

［2］侯水平.物權法爭點詳析［M］.北京:法律出版社，2007:191.

［3］謝在全.民法物權論［M］.北京:中國政法大學出版社，1999:146－147.

［4］王軼.民法原理與民法學方法［M］.北京:法律出版社，2009:52.

［5］孫憲忠.德國當代物權法［M］.北京:法律出版社，1997:319.

［6］張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，2007:167.

［7］王利明.合同法研究(1卷)［M］.北京:中國人民大學出版社，2002:649.

［8］王利明.建立取得時效制度的必要性探討［J］.甘肅政法學院學報，2002，(2).

［9］張廣興.債法總論［M］.北京:法律出版社，1997:91.

［10］孫森焱.民法債編總論［M］.北京:中國政法大學出版社，2002:130.

Legal Thoughts on Application of First Gold to Acquisitive Prescription

XIANG Shu-ji

Whom does the first gold belong to?The first gold is not an academiCor legal term.Civil Law can be studied though legislation－oriented and Justice－oriented.It is necessary to discuss the systematical functions and contents of acquisitive prescription from the angle of legislation.The the first illegal gold and it＇s appreciations should be typically researched on the acquisitive prescription.The ownership of the first gold can also refer to Unjust Enrichment.

the first gold;illegal;acquisitive prescription;typify

DF512

A

1008－7966(2011)04－0064－03

2011－04－06

相書記(1980－)，男，河南南陽人，2009級民商法學專業(yè)碩士研究生。

［責任編輯:劉慶］