田毅平

(西南政法大學，重慶400031)

“大調(diào)解”糾紛解決機制的反思與完善

田毅平

(西南政法大學，重慶400031)

2010年8月28日出臺了《中華人民共和國人民調(diào)解法》，引發(fā)了學界有必要對于大調(diào)解的熱議。大調(diào)解糾紛解決機制產(chǎn)生于特殊的時代背景，既有其正當性的一面，也存在種種問題。如果將大調(diào)解機制的功能重新定位為解決糾紛，同時對大調(diào)解機制的組成部分有效銜接，并制定統(tǒng)一的調(diào)解法，從而完善我國的糾紛解決體系。

大調(diào)解;三位一體;糾紛解決

一、大調(diào)解機制的產(chǎn)生背景及價值分析

(一)大調(diào)解機制的界定

目前對于大調(diào)解機制的理解，依據(jù)主體的不同主要有四種:一是從人民法院的角度而言，大調(diào)解機制主要是指訴訟調(diào)解，包括訴訟內(nèi)的法院調(diào)解，及在訴訟系屬法院委托其他單位進行調(diào)解或者協(xié)助進行調(diào)解;二是從民間自治團體的角度而言，大調(diào)解機制主要指人民調(diào)解委員會的調(diào)解，當然我國的人民調(diào)解委員會或多或少帶有行政機關的色彩，但在發(fā)揮糾紛解決的作用上，有其獨到之處;三是從黨政機關的角度而言，指黨政機關領導，政法委帶頭指揮，由司法行政部門、法院及其他相關部門參與、各種手段相互配合、相互協(xié)調(diào)，糾紛預防和處理的機制;四是不分主次的混合調(diào)解委員會，主要是從各個相關部門抽調(diào)的業(yè)務精英或代表，按照一定的規(guī)則組成的機構，通常設置在法院內(nèi)部或者相關的政府部門。

而筆者本文中所稱的大調(diào)解機制，即人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解三位一體，共同完成糾紛解決的工作?！叭灰惑w”的大調(diào)解機制運行模式，是各地在具體探索糾紛解決經(jīng)驗的基礎上總結而得出的。有的地方實行“四位一體”的大調(diào)解機制，究其實質基本上是一致的。大調(diào)解機制與“替代性糾紛解決機制”的ADR有共通之處，都包括了利用法院之外各種社會力量解決糾紛，但大調(diào)解機制的范圍涵蓋了法院調(diào)解，即以調(diào)解書的形式對雙方當事人的權利義務進行明確。與ADR的范圍不同，原因在于大調(diào)解機制是根植于本土的產(chǎn)物，其產(chǎn)生具有中國特色的背景條件。

(二)大調(diào)解機制產(chǎn)生的背景透視

大調(diào)解機制的產(chǎn)生與發(fā)展，是我國社會轉型期各種因素共同作用的結果，并非偶然因素所致。換言之，現(xiàn)存糾紛解決體系不夠完善，難以有效吸收爭端者的不滿。大調(diào)解機制順應了市場經(jīng)濟要求成本低、效率高的糾紛解決方式的需求。

1.大調(diào)解機制的出現(xiàn)是構建社會主義和諧社會的題中之義。在當前構建社會主義和諧社會的大潮下，和諧壓倒一切。因此，吸收糾紛主體的不滿，緩解社會矛盾，減少不和諧因素，便成為一切工作的首要之舉。而訴訟具有兩造對立的色彩，特別是基層法院法官素質參差不齊，雙方當事人糾紛的解決往往要經(jīng)過二審甚至再審，才能平息糾紛，與社會的大背景顯然沒有完全契合。我們不得不承認，私力救濟與公力救濟在權利的保護方面相比，在多數(shù)情形中具有成本低、效率高、更易于為當事人接受的優(yōu)勢。誠如，“在人類發(fā)展最高階段的共產(chǎn)主義社會，國家和法律將消亡，糾紛解決將主要依靠私人交涉即合作型私力救濟，因此，自人類社會產(chǎn)生以來，私力救濟就長期、一直且永遠存在”［1］。

2.大調(diào)解機制是適應我國社會轉型期多元化糾紛矛盾解決的需要而產(chǎn)生的。大調(diào)解機制把人民調(diào)解、司法調(diào)解與行政調(diào)解相結合，成立社會矛盾糾紛綜合調(diào)處中心，形成由各個相關部門參加的聯(lián)合調(diào)解組織，職能部門各司其職，有效地保證了調(diào)解的力度，便于徹底解決糾紛。改變了傳統(tǒng)調(diào)解依照部落風俗習慣，通過協(xié)商，由部落首領強制進行調(diào)和解決爭端。正視，現(xiàn)實生活中的糾紛并不僅僅是法律糾紛，而是各種社會矛盾的爆發(fā)前的征兆或部分反映，復雜性自不待言，所以僅僅通過法律的手段是無法化解糾紛的。并且，依法判決常常與地方的風俗習慣及交易規(guī)則不一致，不但糾紛得不到解決，反而會激化新的矛盾出來。因此，以當事人自愿選擇的調(diào)解方式來化解矛盾，成為當前最好的定紛止爭的方式。近年來，在多數(shù)地區(qū)，人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解均呈互不干涉之勢，對敏感的糾紛更是置之不理，相互之間沒有銜接與溝通的橋梁。在這種大背景下，將糾紛解決資源整合的大調(diào)解、實現(xiàn)訴調(diào)對接等各種形式的對多元化糾紛解決機制的探索無疑是大有裨益。

3.大調(diào)解機制是為了緩解人民法院的辦案壓力，是案件分流的要求。近年來，形態(tài)各異的糾紛類型不斷涌現(xiàn)，盡管我國法院尚未出現(xiàn)如同西方國家“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，但是各級法院尤其是基層法院案件數(shù)量大幅度上升，案多人少的現(xiàn)實使得法院不堪重負，對各種不同類型的糾紛也往往難以做到區(qū)別對待，特別是在西部偏遠地區(qū)，法院配置人員明顯無法滿足案件審判的需求。加之個別案件受到地方保護的干預，法院的壓力與日俱增。大調(diào)解機制的產(chǎn)生與發(fā)展便是適應了不同類型糾紛對糾紛解決機制的不同需求，能夠做到不同情況不同對待，為糾紛當事人提供了多元化糾紛解決方的選擇機會，也緩解法院的案件壓力，與法院案件分流改革遙相呼應。

(三)大調(diào)解機制的價值理念

大調(diào)解目前在全國上下掀起了一股調(diào)解的浪潮，黨政機關及各個社會自治群體紛紛介入，為我國糾紛解決注入了一股新生的力量。顯然有其正當性的基礎，即大調(diào)解機制存在的價值，亦即大調(diào)解對于整個社會的糾紛解決究竟起著怎樣的作用。換言之，大調(diào)解機制是基于何種價值理念而存在。

1.私權自治。私權由權利享有者自由處分是現(xiàn)代法治的理念之使然。伴隨著國民權利意識的覺醒，對私權的全面支配便成為共同的需求。立法的目標也逐步從維護社會秩序的重心開始偏向于權利的保護;傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治理念轉向服務民眾。私權自治要求國家減少干預，讓權利享有者充分支配內(nèi)心的意愿，實現(xiàn)意思自治。同理，在糾紛發(fā)生后，私權領域內(nèi)當事人并不想司法機關介入，而是希望按雙方的意愿將糾紛化解在特定的范圍內(nèi)，既增強自主感，又滿足具體糾紛的特殊需要。大調(diào)解機制便是在多渠道定紛止爭的背景下發(fā)端而來，立足于充分保障糾紛當事人之權利自治，即上述權利感、、自主感以及參與感。避免對于私權領域過多的不當干預。

2.快捷高效。不同類型的糾紛大量產(chǎn)生，要求快速化的解決機制。西方法諺云:“遲來的正義非正義”，正是對解決糾紛效率的經(jīng)典闡釋，同時，“在市場交易成本為零的情況下，不論選擇何種法律都可以實現(xiàn)社會資源的合理配置;但在現(xiàn)實中不存在市場交易成本為零的情況，則必然要求合理地制定法律法規(guī)來最大限度地實現(xiàn)資源的高效利用”［2］。法的經(jīng)濟價值追求是不可忽視的目標之一，經(jīng)濟價值會直接影響到其他價值的實現(xiàn)。在司法實踐中，由于訴訟的周期過長，當事人的權利在訴訟過程中便開始消耗，到最后還可能拿到一張勝訴判決書，但又因被告轉移財產(chǎn)，導致執(zhí)行不能。大調(diào)解機制能夠有效避免訴訟的拖延，在雙方當事人的自愿達成的協(xié)議下，快速高效實現(xiàn)權利義務的分配，及時維護當事人的權利。

二、大調(diào)解機制運行中存在的問題

大調(diào)解在各地的發(fā)展如火如荼，在實務操作中卓有成效，取得了群眾的好評及黨政機關的認可，但不可避免的是，大調(diào)解尚處在實踐探索初期，其自身及組成部分都存有若干亟待解決的難題。筆者試圖將這些問題進行歸類，以期進行完善，有效發(fā)揮大調(diào)解機制的作用。

(一)大調(diào)解機制自身的局限性

有學者認為，“對訴權行使的妨礙來看，大調(diào)解機制是不利于訴權保護的，以民事訴訟時效問題、證據(jù)保全問題為例——訴訟時效是權利人向人民法院請求保護其民事權利的法定有效期限，公民、法人及其他組織進行訴訟，必須按照法律規(guī)定的訴訟時效進行行為，除非存有特殊情況，超過了訴訟時效即喪失司法保護請求權。在大調(diào)解機制中，一般民事案件都要經(jīng)過調(diào)解，而十分重視調(diào)解成功率的調(diào)解機構，往往將調(diào)解成否作為各種評比的重要指標，以便營造出一種民風淳樸、治理安定的表面現(xiàn)象，因此，其勢必反復調(diào)解，而這往往會延誤訴訟時效期限;民事訴訟證據(jù)是當事人證明自己主張的法律事實，系勝訴不可或缺之條件。針對證據(jù)有可能滅失且難以取得的特征，民事訴訟法中存有對于證據(jù)保全措施的相關規(guī)定，以此實現(xiàn)對于證據(jù)的保全。但證據(jù)的保全亦只有在當事人向人民法院起訴之后方能進行，相反，大調(diào)解機制中注重教育、說服，極少注重證據(jù)保全問題，極易導致證據(jù)滅失，從而造成調(diào)解不成，即便當事人訴至人民法院，也很難保護自己的權利”［3］。筆者認為，該局限性確實存在，但是在下文將提到的制定統(tǒng)一的調(diào)解法，該局限性是可以規(guī)制的。

(二)大調(diào)解機制功能定位的缺陷

在實踐過程中，對于大調(diào)解機制的定位模糊不清，全國范圍內(nèi)通常被強調(diào)其應把防止人民內(nèi)部矛盾激化作為重點，即定位為維護社會秩序安定的價值目標，產(chǎn)生了很多問題。

其一，大調(diào)解機制具有強烈的行政色彩。從大調(diào)解機制產(chǎn)生的背景可以看出，大調(diào)解機制是特定時期的產(chǎn)物，本質而論是為緩解社會矛盾而成立的應急性機制。在實踐過程中，各地方采用不同的思路。但多數(shù)是依托于法院，以彰顯司法的公平正義等價值，而實際上由地方的黨政機關控制，法院淪為一種工具、法官成為社會工作者，無法形成對行政權力的制約。但卻對維護地方社會的穩(wěn)定起到一定的功效，因此遭到一些質疑。特別是，將帶有行政性質的行政調(diào)解、帶有司法性質的法院調(diào)解以及民間自治團體的人民調(diào)解委員會合為一體，通常政府在發(fā)揮主導的作用，即使能夠銜接和聯(lián)動，也是帶有強烈的國家權力中心主義色彩。

另一方面，因沒有立法上的確認程序和理性的制度設計，配套制度不齊備，程序不清。

其二，當事人的意思自治處于被動地位。大調(diào)解機制的多向聯(lián)動不能影響其根本上作為調(diào)解的性質。主持調(diào)解者需作為中立的第三方，按照雙方自愿達成的調(diào)解協(xié)議，依法、客觀解決雙方當事人的爭端。即“像這種第三者(調(diào)解者)始終不過是當事人之間自由行程合意的促進者從而與能夠以自己的判斷來強制當事人者的決定者區(qū)別開來的場面，可以視為調(diào)解過程的基本形態(tài)”［4］，但這種以行政權力的震懾為后盾的調(diào)解，當事人的意思自治肯定名存實亡。大調(diào)解機制以解決糾紛為首要目的，當事人的自由選擇權也難以得到應有的保障。

(三)大調(diào)解機制“三位一體”的銜接不足

首先，行政調(diào)解與人民調(diào)解、司法調(diào)解銜接不夠。在大調(diào)解機制出現(xiàn)之前，人民調(diào)解與法院的司法最終解決之間，已經(jīng)有比較完善的制度設計。因此，人民調(diào)解與司法調(diào)解之間實現(xiàn)了有效的對接。但由于行政機關的分散性、多樣性，使各機關內(nèi)部的調(diào)解也呈現(xiàn)多樣化，僅在于法院有關聯(lián)的信訪機構等少數(shù)行政部門實現(xiàn)了與司法調(diào)解的銜接。又因不同性質的調(diào)解組織之間對“大調(diào)解”的認識存在偏差，也使三大調(diào)解的銜接著實不易。行政調(diào)解游離于其他兩大調(diào)解組成部分，會對機制在解決社會矛盾糾紛的順暢運行形成阻力。同時，還會導致大調(diào)解機制統(tǒng)一領導機構的無法明確，亦會造成各組成部分單兵作戰(zhàn)的現(xiàn)象，減弱了大調(diào)解機制的合力。目前，我國許多地區(qū)對于大調(diào)解機制統(tǒng)一領導機構定為地方的黨委領導，對大調(diào)解機制組織原則與成分構建的理解偏差以及具體統(tǒng)一領導機構的缺失無疑梗阻了該多元化糾紛解決機制的運作，在實踐中比較混亂。

其次，各調(diào)節(jié)機制的獨立性喪失的現(xiàn)象嚴重。在大調(diào)解機制的格局中，各組成部分相互之間存在著一定程度的錯位與混同:人民調(diào)解的行政化、行政調(diào)解的民間化以及司法調(diào)解與其他調(diào)解的交錯等。另外，大調(diào)解機制并非是一種單一標準和模式調(diào)解形態(tài)，它吸收了不同調(diào)解所具有的特殊功能和自身的特色，從而能夠針對不同的糾紛類型靈活處理。而在大調(diào)解機制格局中，追求司法調(diào)解、行政調(diào)解和人民調(diào)解的同質化、法制化或形式化的趨向十分明顯。對于各種調(diào)解適用同樣的程序，對各類調(diào)解員的培訓采用統(tǒng)一的思維。實際上，在適用風俗習慣解決糾紛的地區(qū)，符合民眾對于自身理解的民間公平正義價值取向的需求，這種統(tǒng)一模式會扼殺原本實用而簡單的民間規(guī)范和道德情理。另一方面，國家公權力對于民間調(diào)解的滲透和治理，使自發(fā)的調(diào)解程序受到壓抑，失去了本身所具有的民間氣息。如何平衡民間程序與公權力程序的空間，也是大調(diào)解機制面臨的問題之一。

三、完善大調(diào)解機制的對策

大調(diào)解機制存在的缺陷，在實踐中會產(chǎn)生消極的影響。筆者欲提出以下對策來完善機制自身及其組成部分，使大調(diào)解機制發(fā)揮應有的和諧解決糾紛的功能。

(一)大調(diào)解機制的重新定位

大調(diào)解機制的定位，應全面考量其產(chǎn)生的時代條件。一方面，在建國初期，法律及政策均是以維護社會秩序，從而保證經(jīng)濟發(fā)展、人民生活擁有一個安全穩(wěn)定的外部環(huán)境。目前，我國處于社會主義法治建設進程中，以權利保護作為根本的追求愈演愈烈;另一方面，考量我國的傳統(tǒng)文化的演變，“和為貴”的儒家思想曾一度在我國的歷史上產(chǎn)生影響至今，厭訟的觀念也是其產(chǎn)物。但是，厭訟不代表不解決糾紛，只是解決方式或手段在選擇上的區(qū)別。另外，我們必須注意，糾紛并不是破壞社會在總體上順利運轉的偶然事件，它是社會生活中一個持續(xù)存在和不可避免的組成部分?！吧鐣且粋€統(tǒng)一體，它具有的收斂方向和擴散方向不可分離地相互滲透和相互作用，糾紛從來就是雙方當事人極力相互分散的多極化行為的匡正運動，即使雙方意欲否定對方，然而這種否定也是達到社會統(tǒng)一的方法?！保?］如上文所述，大調(diào)解機制自建立以來，在全國范圍內(nèi)通常被強調(diào)其應把防止人民內(nèi)部矛盾激化作為重點，即定位為維護社會秩序安定的價值目標。出現(xiàn)此種現(xiàn)象大都與我國的黨政領導對于社會的擔憂及厭訟觀念根深蒂固緊密相聯(lián)，而就目前社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀及矛盾糾紛表現(xiàn)來講，大調(diào)解機制之定位應當明確為解決糾紛。從最一般的意義上，將大調(diào)解機制位于解決糾紛是社會的基本需要，而此處的糾紛，應當指由當事人雙方同意選擇進行調(diào)解的社會矛盾。

(二)大調(diào)解機制內(nèi)部銜接的完善

大調(diào)解機制存在的意義在于融合三大組成部分的優(yōu)勢所在，互通有無，相互配合?！叭灰惑w”結構的落實，對于大調(diào)解機制的完善而言舉足輕重，關系著該機制是否發(fā)揮著其應有價值，在實現(xiàn)人民調(diào)解、司法調(diào)解與行政調(diào)解的合理對接的進路層面中，應當做如下處理——“首先，將人民調(diào)解與治安調(diào)解相結合。建立人民調(diào)解進駐公安機關調(diào)解制度和調(diào)查取證協(xié)作等制度，遇到重大、復雜、疑難并可能激化的矛盾糾紛或群體性事件，由司法所干部和派出所干警共同出面，進行疏導，穩(wěn)定局勢。然后根據(jù)糾紛性質，由有關部門進行處理。其次，將人民調(diào)解與司法調(diào)解相結合。完善訴前告知、訴中委托和信息反饋三項制度，將爭議不大、案情簡單和不符合起訴條件的案件，及時移交人民調(diào)解委員會解決，積極探索將輕微刑事案件和刑事自訴案件移交人民調(diào)解組織調(diào)解的工作模式。通過人民法院確認，賦予人民調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力。再次，將人民調(diào)解與行政調(diào)解相結合。注重發(fā)揮司法所依法代表基層人民政府居間主導行使行政調(diào)解的職能，積極引導當事人對行政單位受理的民事糾紛、經(jīng)濟糾紛、合同糾紛及輕微刑事糾紛案件等選擇人民調(diào)解;另外結合人民調(diào)解與信訪工作，還應建立工作交流制度，信訪部門將人民調(diào)解組織能夠調(diào)解解決的糾紛，及時分流到人民調(diào)解組織進行調(diào)解，對信訪部門分流來的糾紛，不屬于人民調(diào)解組織受理范圍或調(diào)解不成的，人民調(diào)解組織及時移交有權管理的行政機關或人民法院處理”［6］。最后，需要注意，三者在大調(diào)解機制中所堅持的原則與制度具有各自的特色，人民調(diào)解作為民間自主解決糾紛的組織，發(fā)揮著“糾紛解決第一道防線”作用，只有人民調(diào)解解決不了，再訴諸與行政調(diào)解或者司法調(diào)解，力求以快速高效的方式與經(jīng)濟低廉成本將社會矛盾平息在萌芽狀態(tài)，而司法調(diào)解則不能無限制地一味強調(diào)其優(yōu)越地位，人民法院在解決當事人訴求過程中應當區(qū)分情況區(qū)別對待，依照法律規(guī)定僅就某些特殊情形(如離婚、宅基地糾紛等)采用調(diào)解前置程序，必須堅持依照當事人自愿處分權的行使，按照能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)解不成、及時判決的思路進行處理。

(三)大調(diào)解機制予以立法

在我國社會轉型期，大調(diào)解機制是一些地區(qū)根據(jù)各地不同情況探尋多元化糾紛解決機制的嘗試，具有明顯的應急機制的特點，在發(fā)揮積極作用的同時，也存在著不少亟待解決的問題。為進一步規(guī)范制度、保證效果，各地相關部門制訂了一些地方性法規(guī)和實施政策，同時，學者對于制定綜合性調(diào)解法的呼聲日益高漲，其主要意義有［7］:(1)制定統(tǒng)一綜合性調(diào)解法有利于確立、重申、提倡社會和諧理念，提升人民調(diào)解、司法調(diào)解及行政調(diào)解之法律地位。國家以立法對該三大非訴訟解紛機制進行認可、支持與倡導，是當代世界各國共同的發(fā)展趨勢。(2)一部科學的綜合調(diào)解法，對于構建多元化糾紛解決機制至關重要。目前，我國新型糾紛的層出不窮使得我國許多法律規(guī)定已明顯滯后，此時制定的綜合調(diào)解法，既是對前一個階段的經(jīng)驗和教訓進行總結，又是對糾紛解決機制進行合理建構和整合的理想契機。(3)通過制定綜合性調(diào)解法，可以在統(tǒng)一的前提下促進各種地方性及專門性解紛機制的發(fā)展，并保證其穩(wěn)定性、連續(xù)性與規(guī)范性。(4)通過制定綜合性調(diào)解法，能夠確立調(diào)解的基本原則和規(guī)范，提高調(diào)解的正當性、合理性、公平與效益，減少調(diào)解的弊端與錯誤的幾率，并提供必要的救濟機制。

筆者贊同調(diào)解統(tǒng)一立法的模式選擇，在其構建過程中，應認真對待，因調(diào)解法適用的人員素質各異，包括民間機構、黨政機關、人民法院等，必須同時具備便于理解與可操作性。人民調(diào)解、行政調(diào)解與司法調(diào)解分門別類地、不同角度地加以具體規(guī)定:各類調(diào)解性質、原則、制度、基本程序、調(diào)解協(xié)議的形式及效力及其與其他程序的銜接以及司法審查程序等。協(xié)調(diào)三大調(diào)解的分工與合作，具體制定工作可參考楊榮馨教授的觀點——“鑒于我國的調(diào)解工作系分頭進行，調(diào)解的理論研究亦散見于各個單位，因此，應當充分協(xié)調(diào)各方力量，從中發(fā)揮人民調(diào)解雄厚的力量與豐富的經(jīng)驗，以總則與分則的體例，從不同角度規(guī)范調(diào)解的原則、制度和程序，建立大調(diào)解機制的社會格局，由司法部職能部門和熱心調(diào)解工作、調(diào)解理論造詣較深的學者牽頭，由有調(diào)解任務的單位派人參加，組成起草工作組，負責調(diào)查研究和條文草稿的擬定，提出調(diào)解法建議稿，而后提交全國人大立法部門研究制定調(diào)解法草案，使調(diào)解形成有機的網(wǎng)絡，以期對目前構建社會主義和諧社會產(chǎn)生良好的推動作用”［8］。

2010年8月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過了于2011年1月1日起施行的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，該部法律的出臺，更加堅定了筆者對于制定綜合調(diào)解法的信念，這是時代的召喚。

［1］徐昕.論私力救濟［M］.北京:中國政法大學出版社，2005:11.

［2］錢弘道.經(jīng)濟分析法學［M］.北京:法律出版社，2003:4.

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［8］楊榮馨.構建和諧社會呼喚調(diào)解法［N］.法制日報，2005－03－04(3).

On the Grand Conciliation Mechanism

TIAN Yi-ping

The People’s Mediation Law，which was issued on August 28，2010，caused the theory circle to heated discussion about the grand conciliation.The grand conciliation mechanism was produced in particular era，it has reasonableness，but also has many questions.The article is committed to relocate the functions of the grand conciliation mechanism as the solutions of disputes，effectively link component of the mediation of disputes settlement mechanism，and establish uniform mediation law，in order to solve the problem and improve our dispute settlement system.

grand conciliation;trinity;settlement of the dispute

DF31

A

1008－7966(2011)04－0021－04

2011－02－24

田毅平(1966－)，女，重慶人，法學博士，講師，主要從事訴訟法學研究。

［責任編輯:李瑩］