丘耀輝

（廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004）

論風(fēng)俗習(xí)慣在司法中適用的現(xiàn)狀

丘耀輝

（廣西師范大學(xué) 法學(xué)院，廣西 桂林 541004）

本文著力從司法現(xiàn)狀上反思了中國(guó)近代司法改革以來對(duì)傳統(tǒng)文化拋棄和背離民間風(fēng)俗習(xí)慣規(guī)范帶來的負(fù)面影響，主張注重對(duì)本土法治資源中風(fēng)俗習(xí)慣的合理利用。運(yùn)用實(shí)證和個(gè)案的分析，從風(fēng)俗對(duì)鄉(xiāng)土社會(huì)的影響，從基層法院糾紛處理的具體實(shí)踐，從刑事、民事和執(zhí)行的現(xiàn)狀等多個(gè)維度，充分論證風(fēng)俗習(xí)慣在中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)中的現(xiàn)狀和問題。

風(fēng)俗習(xí)慣；司法適用；現(xiàn)狀

一、在刑事上的適用

風(fēng)俗習(xí)慣在刑事領(lǐng)域司法實(shí)踐的適用比較復(fù)雜。在當(dāng)代刑法理論界，有學(xué)者認(rèn)為：“風(fēng)俗習(xí)慣對(duì)刑事領(lǐng)域是否介入以及介入的程度，乃是一個(gè)攸關(guān)國(guó)家法的威嚴(yán)及其生存的合法性根基的問題，是涉及法律主權(quán)的根本性問題，故國(guó)家法一般是不會(huì)輕易放棄的”。①由此，在刑事律法制定的價(jià)值取向中，風(fēng)俗習(xí)慣通常是處于被貶低和壓抑的地位。但在司法實(shí)踐中，不可否認(rèn)的是風(fēng)俗習(xí)慣會(huì)以這樣或那樣的方式進(jìn)入刑事案件領(lǐng)域，無形地影響著司法審判結(jié)果。正如杜宇教授所指出：“習(xí)慣法對(duì)正式刑法制度施加或顯或隱的重要影響，甚至在實(shí)際上置換和改寫了制定法。習(xí)慣法不但在刑罰量定上舉足輕重，有時(shí)甚至對(duì)犯罪的成立也發(fā)揮致命的影響，在量刑上，習(xí)慣法基本是作為一種酌情從輕、減輕處罰的事由而存在?！雹?/p>

在現(xiàn)實(shí)的案件中涉及到少數(shù)民族民間生活習(xí)慣中 “賠命價(jià)”（cost of life）問題。所謂“賠命價(jià)”，指的是殺人者按照被害者的身份，支付給死者家屬一定數(shù)額的金錢或?qū)嵨镒鳛檠a(bǔ)償，而被害者家屬則放棄報(bào)仇，從此和平共處，相安無事。類似的案件在我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)，尤其是藏族地區(qū)最為常見。普通群眾、被告人家屬甚至被害人家屬、政府機(jī)關(guān)甚至包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有人，似乎都在竭力維護(hù)和實(shí)踐著“賠命價(jià)”這一傳統(tǒng)解決糾紛方式。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，危害行為實(shí)際上受到國(guó)家制定法和民族風(fēng)俗習(xí)慣規(guī)則的雙重規(guī)范，一個(gè)案子往往要經(jīng)過兩次不同處理，即一次由國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律判決，一次由群眾根據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣來判決。這是由于處理同一案件存在著兩種不同的救濟(jì)方式：國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律和事實(shí)對(duì)犯罪的處罰，而群眾依據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣對(duì)危害行為進(jìn)行處理。類似個(gè)案的情形說明，統(tǒng)一并行實(shí)施國(guó)家法與民族風(fēng)俗習(xí)慣是解決此類案件的有效的辦法，任何顧此失彼的做法都無助于國(guó)家法與風(fēng)俗習(xí)慣的共處客觀事實(shí)，如果適用不當(dāng)反而激化社會(huì)矛盾。為了更好地維護(hù)公共利益和良好社會(huì)秩序,需要以統(tǒng)一的法律規(guī)范和規(guī)則處理刑事案件,實(shí)現(xiàn)司法的公正公平；同時(shí)適當(dāng)考慮風(fēng)俗、習(xí)慣等因素對(duì)不同犯罪行為社會(huì)危害性的不同評(píng)價(jià)，在諸如“婚內(nèi)強(qiáng)奸”、“大義滅親”、“家賊”、“家庭暴力”、“防衛(wèi)過當(dāng)”等行為劃定邊界時(shí)，保留一定的酌情裁量余地，探索風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)用于刑事案件的作用空間。

綜上所述，風(fēng)俗習(xí)慣在社會(huì)控制和管理職能體系中扮演著重要角色。風(fēng)俗習(xí)慣的社會(huì)控制職能，既體現(xiàn)在國(guó)家的司法實(shí)踐中，也廣泛地存在于人們的日常生活中。國(guó)家的強(qiáng)制力量為法律有效實(shí)施，提供強(qiáng)有力的制度保障和一種邊緣性的解釋。哈耶克發(fā)現(xiàn)，如果國(guó)家制定的法律盡可能與自生自發(fā)的秩序相吻合，國(guó)家強(qiáng)制力就可以降到最低限度。③而埃里克森得出的結(jié)論認(rèn)為 “法律的制定者如果對(duì)那些促進(jìn)非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界?！雹芤虼?，國(guó)家制定法與風(fēng)俗習(xí)慣存在互動(dòng)的關(guān)系：風(fēng)俗習(xí)慣也不能完全拒絕國(guó)家法，同樣國(guó)家法不能完全排斥風(fēng)俗習(xí)慣。如同蘇力教授所說：“當(dāng)國(guó)家法和民俗習(xí)慣發(fā)生沖突時(shí)，不能公式化地強(qiáng)調(diào)以國(guó)家法來同化民俗習(xí)慣，而應(yīng)當(dāng)尋求國(guó)家法與民俗妥協(xié)與合作。”⑤田成有先生則將視點(diǎn)集中于中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下的鄉(xiāng)土社會(huì)，認(rèn)為在中國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型中，社會(huì)呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的“二元結(jié)構(gòu)特征”和各種新舊社會(huì)因素交雜的多層面的運(yùn)動(dòng)態(tài)勢(shì)，國(guó)家法與民間法、民間風(fēng)俗習(xí)慣的沖突是理想與現(xiàn)實(shí)的沖突，是現(xiàn)代與傳統(tǒng)的沖突，是觀念與實(shí)踐的沖突。作者強(qiáng)調(diào)，在國(guó)家法與民間法、民間風(fēng)俗習(xí)慣的互動(dòng)關(guān)系中，依法治國(guó)是大前提，容忍民間法的存在是有一定范圍和條件的，即在不與憲法和法律相違背的基礎(chǔ)上，照顧和考慮農(nóng)村地區(qū)的特殊情況，作實(shí)事求是的變通和靈活有效的處理。⑥

筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)情形中除了法律沒有明確規(guī)定或調(diào)解結(jié)案的情況下，法官必須根據(jù)以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩嚴(yán)格適用國(guó)家制定法進(jìn)行居中裁判，但法官在不違背法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，為了緩和矛盾，解決問題，可以在審判中適當(dāng)吸收情理、道德、習(xí)慣等無形或有形規(guī)范應(yīng)用于刑事案件，以期實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

二、在民事上的適用

由于風(fēng)俗習(xí)慣是一個(gè)地方一個(gè)民族的傳統(tǒng)性習(xí)俗，它是從長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的普遍認(rèn)同并執(zhí)行的行為規(guī)范。良好的風(fēng)俗習(xí)慣對(duì)推崇文明健康向上起到積極作用。但是，在進(jìn)入司法實(shí)踐程序，法官解決糾紛時(shí)，如何具體適用民俗習(xí)慣，就需要根據(jù)具體情況具體分析。

（一）有些民事案件，如果國(guó)家制定法有規(guī)定，風(fēng)俗習(xí)慣也有規(guī)定即國(guó)家法與風(fēng)俗習(xí)慣之間的相容性。有學(xué)者認(rèn)為，如果國(guó)家制定法的有關(guān)規(guī)定比較抽象化和原則性，而風(fēng)俗習(xí)慣的內(nèi)容比較簡(jiǎn)單、具體且可操作性強(qiáng)，在不違反法律規(guī)定或者符合社會(huì)道德的基礎(chǔ)上，為了取得司法實(shí)踐的良好社會(huì)效果，便于一定區(qū)域的人們所接受，那么在處理這類案件時(shí)，既要考慮以國(guó)家制定法為依據(jù)，又要靈活地適用風(fēng)俗習(xí)慣的做法，做到既合法又合情理。如在民法通則中只有幾個(gè)原則性規(guī)定的“無因管理之債”、“不當(dāng)?shù)美?，但在?shí)際生活中，人們對(duì)見義勇為、拾金不昧、助人為樂者給予一定的損失補(bǔ)償費(fèi)、管理費(fèi)以及酬謝等這似乎已成為一種合理合情的做法。

（二）有些民事案件，國(guó)家制定法和風(fēng)俗習(xí)慣都有規(guī)定，但二者相互沖突。即有的行為符合國(guó)家法的規(guī)定卻違背了民俗習(xí)慣，有的行為符合風(fēng)俗習(xí)慣卻違背國(guó)家法。對(duì)此田成有先生有過深入的研究，他舉例說:“在一些落后的鄉(xiāng)上社會(huì)中，民間有早婚、搶婚、包辦婚、買賣婚、轉(zhuǎn)房、公房、共夫共妻制、表兄妹婚妻姐妹婚、夫兄弟婚等做法，以及婦女無繼承權(quán)等規(guī)定，且離婚也比較隨便，這顯然是與國(guó)家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原則與規(guī)定是大相徑庭的，是國(guó)家法所不容許的。在債權(quán)債務(wù)方而，有些民間習(xí)慣法規(guī)定，對(duì)欠債不還者可以任意拉債務(wù)人的牲畜，以占用財(cái)產(chǎn)、占地房屋的方式清償，顯然，這些做法都與國(guó)家制定法相悖。再如，在執(zhí)行赴理的司法機(jī)制和程序方而，有些民間法的處罰形式以罰款罰物開除村籍、肉刑游街示眾、處死為基木形式，表現(xiàn)出損害名謄、人身傷害、累及無享的特點(diǎn)，與國(guó)家、家制定法的處罰方式截然有異”。⑦

審理這類民事案件時(shí)，首先要考慮兩個(gè)問題：一是風(fēng)俗習(xí)慣的性質(zhì)如何，是陋俗，還是良俗，如是前者，則摒棄，后者則可以適當(dāng)參照；二是當(dāng)事人意思如何，如當(dāng)事人未達(dá)成一致意見，因國(guó)家制定法的效力高于風(fēng)俗習(xí)慣，就只能適用國(guó)家制定法，如果雙方當(dāng)事人依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣協(xié)商一致，則認(rèn)定其協(xié)議的效力，當(dāng)然此協(xié)議不能違背法律強(qiáng)制性規(guī)定，損害他人合法利益。⑧

（三）有些民事案件，如國(guó)家制定法無明文規(guī)定，但風(fēng)俗習(xí)慣有具體規(guī)定，處理這類民事案件可以適用風(fēng)俗習(xí)慣既便于當(dāng)事人理解和接受，又為法院裁判案件提供了可行的原則。

北京福蘭德酒樓出現(xiàn)過“婚宴撞上喪宴”，根據(jù)我國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣，結(jié)婚是一件非常隆重而莊嚴(yán)的人生大事，因此結(jié)婚過程中一般都會(huì)有很多講究。而案例中，是婚宴遭遇喪宴，對(duì)于結(jié)婚當(dāng)事人來說，原本是人生四大喜事之一的事，可碰到此情形，從心理上認(rèn)為是一種晦氣。當(dāng)事人難免尋求合理的方法保護(hù)自己合法權(quán)利。但是遺憾的是，在制定法上，對(duì)于此類現(xiàn)象沒有明確規(guī)定，是侵害了當(dāng)事人的什么權(quán)利，在法律條文上更是無從查找。學(xué)理上規(guī)定要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，需要有四大要素：侵權(quán)行為、損害事實(shí)和主觀過錯(cuò)、侵權(quán)行為與損害事實(shí)間要有因果關(guān)系。根據(jù)上面的案例情形，即使先撇下?lián)p害事實(shí)不予理會(huì)，去認(rèn)定侵權(quán)行為和主觀過錯(cuò)也是無從談起的，因而當(dāng)事人的要求是沒有法律和事實(shí)依據(jù)的，故也不會(huì)得到法院的支持。但從風(fēng)俗習(xí)慣來看，結(jié)婚是人生的一件美好大事，當(dāng)事人一般都會(huì)追求在此過程中美好的回憶，避免出現(xiàn)不愉快的事情。法院在受理上述案件，主要是依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣并以情理調(diào)解結(jié)案。

三、在執(zhí)行上的適用

執(zhí)行是指人民法院依照法律規(guī)定的程序，對(duì)生效法律文書確定的內(nèi)容，運(yùn)用國(guó)家的強(qiáng)制力量，依法采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，強(qiáng)制負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人完成履行義務(wù)的行為。強(qiáng)制執(zhí)行行為的對(duì)象即執(zhí)行標(biāo)的，學(xué)理上可分兩種類型，一類是財(cái)物，另一類是行為。以財(cái)物為執(zhí)行標(biāo)的的，人民法院要采取強(qiáng)制扣留、劃撥被執(zhí)行人的存款，提取、扣留被執(zhí)行人的收入，查封、扣押、凍結(jié)、變賣、拍賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)等執(zhí)行措施，其中行為類執(zhí)行標(biāo)的包括交付財(cái)物動(dòng)產(chǎn)行為和作為及不作為。雖然根據(jù)《民事訴訟法》第222條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。”，對(duì)于變更執(zhí)行標(biāo)的或停止對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行，我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了三種情況：一是執(zhí)行和解；二是對(duì)可以替代履行的行為，被執(zhí)行人拒不履行時(shí)，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行，也可以委托有關(guān)單位或個(gè)人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)；三是出現(xiàn)了應(yīng)中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行的法定情形應(yīng)停止對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行。在習(xí)慣權(quán)利類型案件的執(zhí)行過程中，代為履行卻存在一些難度。比如關(guān)于賠禮道歉等賠償方式的履行，在商事糾紛中因?yàn)閭?cè)重于對(duì)世性，故可通過登報(bào)上電視媒體公開致歉得到實(shí)現(xiàn)，但是在普通的民事糾紛中，則案件特點(diǎn)在于賠償方式的非公開性、被執(zhí)行人的主觀自愿性，往往要求被執(zhí)行人親自當(dāng)面或者在一定范圍的人群里進(jìn)行致歉，一旦不愿自動(dòng)履行，往往比較麻煩。對(duì)于精神信賴?yán)娴木S護(hù)往往是此類案件中所關(guān)注的較為重要的問題，即便一方當(dāng)事人迫于法律的威嚴(yán)和壓力履行判決書所確定的義務(wù)，但并非出于真心的賠禮道歉，能否真正平復(fù)申訴人遭受損害的心靈仍是一個(gè)莫大的問題，如果執(zhí)行法官深蘊(yùn)當(dāng)?shù)氐拿袼罪L(fēng)情，就可以把問題很好地解決，比如在南京高淳地區(qū)通行的掛紅、放鞭炮用以賠禮道歉的風(fēng)俗習(xí)慣，在執(zhí)行工作中往往能收到很好的效果。

此外，在一些風(fēng)俗習(xí)慣較重的地區(qū)，具體的執(zhí)行時(shí)間也有講究。按某些風(fēng)俗，人死火化后須按“陰陽先生”擇選的日子安葬才能入土為安，且主要親屬均應(yīng)參加，否則會(huì)使死者不能安息。充分尊重民間風(fēng)俗，供奉的“先陰后陽”的風(fēng)俗習(xí)慣，在不嚴(yán)重影響原告利益的情況下，適當(dāng)調(diào)整執(zhí)行期限，做到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，取得了群眾較高認(rèn)同度。

結(jié)語

我國(guó)現(xiàn)階段處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，全國(guó)努力構(gòu)建和諧社會(huì)，在糾紛解決機(jī)制的背景下，探討風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)入國(guó)家司法的現(xiàn)狀更具有現(xiàn)實(shí)意義。我們既不能輕視風(fēng)俗習(xí)慣的作用，也不能過分夸大其功能；在探討風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)入司法中的現(xiàn)狀時(shí)，我們必須保持謹(jǐn)慎務(wù)實(shí)的態(tài)度去發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)問題，尋求矛盾糾紛解決機(jī)制。

（注：本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目《民族習(xí)慣法在民族地區(qū)司法審判中的適用研究》階段性成果之一，項(xiàng)目編號(hào)：10BX017；廣西研究生教育創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目《廣西風(fēng)俗習(xí)慣在司法實(shí)踐中的適應(yīng)》，項(xiàng)目編號(hào)：2010106020301M21）

注 釋：

① 王勇：《國(guó)家法和民俗習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)互動(dòng)與歷史變遷——中國(guó)西部司法個(gè)案的透視》，西北師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2002年第7期，第31頁。

②杜宇：《當(dāng)代刑法實(shí)踐中的習(xí)慣法》，中外法學(xué)，2005年01期。

③[英]哈耶克：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，賈湛、文躍然，等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1991年版，第23頁。

④羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力，譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第354頁。

⑤蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第61頁。

⑥ 田成有：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代：鄉(xiāng)土社會(huì)中的民間法》，博士學(xué)位論文，中國(guó)政法大學(xué)，2005。

⑦梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版，第19頁。

⑧ 余子明、賈力：《論習(xí)慣在民事審判中的適用》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》，1999年第4期，第37頁。

[1]謝暉,陳金釗.民間法(第七卷)[M].濟(jì)南:山東人民出版社,2008.

[2]于語和.民間法[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2008.

[3]眭鴻明.習(xí)慣自在調(diào)整與習(xí)慣的法律化[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2007,(6).

[4]程漢大,劉吉濤.中西“小傳統(tǒng)”法文化之“暗合”——以民間法諺為視角的考察[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2008,(3).

[5]高其才.試論農(nóng)村習(xí)慣法與國(guó)家制定法的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學(xué),2008,(3).