羅海山,張加磊

(大連理工大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院,遼寧大連 116023)

相當(dāng)一部分法學(xué)家認為,傳統(tǒng)商法是由中世紀的商人法演進而來[1]。中世紀的商人起先擁有專營權(quán)等特權(quán),是一些商事法律中特殊的權(quán)利主體。到近代初期,隨著商事立法的逐漸規(guī)范化,商人的特權(quán)和地位受到削弱,尤其是法國大革命后,《法國商法典》摒棄了商人中心主義的立法模式,開創(chuàng)了以商行為為中心的客觀主義立法模式。后來大陸法系國家提出的民商合一理論,只把商人作為學(xué)理上的概念,使商主體被民事主體所包含,喪失了獨立性。

一、商主體的概念

商主體是經(jīng)濟活動的主要參加者,是國家建立社會經(jīng)濟秩序的主體性基礎(chǔ)。各國商事法律在編纂理念、原則及立法技術(shù)上的差異使商主體的概念存在一些不同點。1807年制定的《法國商法典》采取客觀主義的立法原則,堅持以商行為作為構(gòu)建商法體系的中心概念;該法典第1條規(guī)定:“從事商活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者,為商人?！盵2]1897年制定的《德國商法典》采取主觀主義的立法原則,以商人作為構(gòu)建整個商法的中心概念,該法典第1條規(guī)定:“本法典所稱的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人。”[3]隨后頒布的《日本商法典》采取了折衷主義的立法原則,以商人和商行為同時作為構(gòu)建商法的中心概念;該法典第4條規(guī)定:“商人是指以自己名義,以實施商業(yè)行為為業(yè)者。”[4]作為英美法系代表的《美國統(tǒng)一商法典》第2-104條規(guī)定:“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表現(xiàn)其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人,也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表示其具有此種專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中介人的人?！盵5]

縱觀大陸法系和英美法系對商主體概念的表述,不難發(fā)現(xiàn)商主體的概念應(yīng)當(dāng)包含以下諸要素,即以自己名義、經(jīng)營營業(yè)、商行為、職業(yè)等。在我國立法明確商主體的概念前,為研究商主體的獨立性,我們可以把商主體的概念表述為:商主體是指以營利為目的,以自己名義長期從事商事經(jīng)營營業(yè),并以此為職業(yè)的法人、合伙以及個人。

二、商主體與民事主體的區(qū)別

民事主體也稱為民事法律關(guān)系主體,是指參與民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的自然人、法人和其他組織。

通過概念考察,可以發(fā)現(xiàn)商主體和民事主體在法律關(guān)系中的目的不同。商主體以營利為目標,要實現(xiàn)資本的不斷增值,實現(xiàn)利益最大化;而民事主體不以營利為目的,參加商事活動僅僅是為了滿足個人或家庭的需要,沒有追求資本增值的目標。這主要表現(xiàn)在以下四個方面:

(1)適用的規(guī)范原則不同。商主體以實現(xiàn)營利為目標,商法在設(shè)計時就按照鼓勵交易原則、保障交易便捷原則和維護交易安全原則來規(guī)范,由此原則派生出了短期時效主義及外觀主義、公示主義、定型化主義和強制主義等限制原則,對商主體的成立及行為作出詳細的規(guī)定。而民法對于民事主體的規(guī)范則遵循自愿原則,對民事行為內(nèi)容和效力的判斷采意思主義,嚴格尊重當(dāng)事人的意思表示,體現(xiàn)出了國家在私法領(lǐng)域較少干預(yù)的價值理念。

(2)市場準入方面的要求不同。對于商主體而言,其進入市場從事交易活動是為了實現(xiàn)營利,尤其是經(jīng)濟實力雄厚的企業(yè)對某個特定的市場甚至社會都可能產(chǎn)生很大的影響。為維護良好的市場秩序,法律會在市場準入方面加以嚴格的限制,實行商主體嚴格法定原則。針對不同種類的商主體,法律設(shè)定不同的成立條件。如公司法上的嚴格準則設(shè)立制度對有限責(zé)任公司、股份有限公司設(shè)立條件和設(shè)立程序的規(guī)定,對其中投資人條件、最低注冊資本金、公司章程以及公司存續(xù)期間股東、資本的變更等注意事項的嚴格規(guī)定。而民事主體參加商品交易非以營利為目的,僅是為了滿足日常生活的需要,所以民法對其沒有設(shè)置準入方面的限制。

(3)意思自治程度的不同。商法與民法雖同屬私法范疇,但由于商法對商主體在市場準入方面有嚴格的限制,更多地體現(xiàn)了國家公權(quán)力的干預(yù),所以商主體在意思自治方面必然會受到一定程度的限制。比如公司法對上市公司規(guī)定了嚴格的公示義務(wù),上市公司就有義務(wù)通過公示制度將其重要事項及時公示,包括財產(chǎn)狀況、經(jīng)營狀況、財務(wù)會計報告及重大的財產(chǎn)交易事項等,其目的在于確保股東、債權(quán)人對上市公司經(jīng)營狀況的了解,保護交易的安全和秩序。在這些方面,商主體就沒有作出公示或不公示的意思自由,也沒有決定公示哪些方面的意思自由,商主體必須嚴格遵守法律的規(guī)定,否則就會受到法律的制裁。而意思自治原則作為民法上的一個基本原則保障民事主體在意思表示方面享有較高程度的意思自由,以體現(xiàn)國家公權(quán)力對私法的較少干預(yù)。同樣在財產(chǎn)領(lǐng)域,民事主體的財產(chǎn)狀況屬于其個人隱私,民事主體在一般情況下無公示義務(wù)。

(4)責(zé)任承擔(dān)方式不同。商法為加強對商主體營利性行為的規(guī)范,維護交易安全,規(guī)定商主體承擔(dān)嚴格責(zé)任?！豆痉ā芬?guī)定公司成立時發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任,成立后公司承擔(dān)無限責(zé)任及替代責(zé)任。民法堅持自愿、公平原則,規(guī)定民事主體承擔(dān)過錯責(zé)任,實行責(zé)任自負原則,而嚴格責(zé)任和連帶責(zé)任僅屬于民事責(zé)任中的特例,并且民事責(zé)任以填補受害人的損失為限[6]。

三、對商主體獨立性的承認

有學(xué)者提出“經(jīng)濟和經(jīng)濟民主的發(fā)展,導(dǎo)致人的普遍商化,使商法規(guī)定的商人很難與自然人和法人相區(qū)別”的觀點[7],企圖用“人的普遍商化”的觀點來否定商主體的獨立性。其觀點的真正含義是隨著商品經(jīng)濟和經(jīng)濟民主的發(fā)展,商主體不再有特權(quán)存在,每個人只要從事該類行為并履行相應(yīng)手續(xù)便可獲得商主體資格,從而使其與自然人、法人等民事主體之間的差別不復(fù)存在,商主體沒有獨立性?？v觀商法的發(fā)展歷史,從中世紀商人的特許主義到《法國商法典》的平權(quán)思想,商主體經(jīng)歷了從擁有特權(quán)到失去特權(quán)的一個過程,并且還存在著有意貶低商主體的立法階段。這似乎都符合“人的普遍商化”觀點的邏輯。但是我們要清楚地認識到,商主體固然是以實施營利性行為為目的的“人”,但并非凡實施了營利性行為的人就是法律意義上的商主體。另外,根據(jù)我們對國外商事立法中商主體概念的分析可以看出,要想成為商事法律上的商主體,其行為必須滿足特定條件,一般來說須以營利營業(yè)為目的且具備連續(xù)性、職業(yè)性的特點。商的本質(zhì)并不是商品交換,而是資本的營利營業(yè)活動。商主體也不是從事商品交換活動的人,而是資本的人格化化身。[8]綜上所述,所謂“人的普遍商化”的觀點僅意味著商人的外延擴大了[9],并不能否定商主體的獨立性。

傳統(tǒng)大陸法系概念法學(xué)研究方法的運用,使商事實踐中所不斷創(chuàng)新的特殊商法制度不斷地被民法體系所提取,特殊的商事法律制度因被提取“公因式”而抽象化,失去了本身的特殊性。如商法中出現(xiàn)的法人制度,就被民法體系提取,豐富了民法的主體制度。但是這些私法主體理論制度的建立是通過忽略商主體的特殊性,抽象和歸納出一般性與普遍性的方式而得到的,即用民事主體的一般性掩蓋了商主體的特殊性。[10]大陸法系概念法學(xué)的研究方法使商法中的特有制度被民法不斷吸收,似乎商主體沒有獨立存在的價值。其實,將商法中的特殊制度高度抽象化到民法當(dāng)中來達到涵蓋所有商事制度的想法只是一廂情愿,商主體的類型之多、范圍之廣,連專門制定的商法典都難以系統(tǒng)涵蓋,更不要說由民法典來規(guī)范了。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展,在商主體形態(tài)得到不斷創(chuàng)新的情況下,不制定對商主體作出規(guī)定的一般規(guī)則,而依賴高度抽象化的民事主體制度顯然難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要[11]。這樣的規(guī)則可在兩個方面發(fā)揮作用:其一,提供了確定商主體資格和地位的一般規(guī)則,對商主體具體法律形態(tài)有指導(dǎo)作用,有助于對民事主體制度和商主體制度進行區(qū)別;其二,提供了民法所沒有的特別規(guī)則,填補民事主體規(guī)則和商主體具體形態(tài)法律規(guī)范之間的空白,實現(xiàn)了商主體具體形態(tài)法律規(guī)范所需的一般性和民法主體規(guī)則所需的特殊性的有效統(tǒng)一。[8]

四、商主體的獨立性與我國商事立法的完善

承認商主體的獨立性對理順民商事法律關(guān)系有重大意義。關(guān)于我國的民商立法,理論上長期存在著民商合一與民商分立的爭議。兩種相互對立的觀點從各自的立場出發(fā),其理由見仁見智,側(cè)重點各有不同。在這兩種商事立法模式的基礎(chǔ)上又產(chǎn)生了一種新的立法意見,即制定一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,同時制定一部總綱性的商事基本法律,對基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定,對于具體的商事法律制度和關(guān)系則以制定單行法的方式進行規(guī)范。

我國現(xiàn)行的民商事法律以《民法通則》為核心,為規(guī)范具體形態(tài)的商主體,又制定了商事單行法律法規(guī),如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等。這就使得民事主體規(guī)范難以涵蓋具體的商主體,在《民法通則》規(guī)定的民事主體與商事單行法規(guī)定的具體形態(tài)的商主體之間留有立法空白,《民法通則》難以直接發(fā)揮其統(tǒng)領(lǐng)作用,針對商主體的立法顯得格外緊迫。因此我們也認為制定一部規(guī)范商事主體活動的法律符合我國民商法律體系長遠發(fā)展的需要。

無論是制定商法典還是制定商事通則,商主體的地位如何依然是我們無法回避的問題。有商法典的國家都會依據(jù)商主體或商行為來確定其法典的適用對象,主要有主觀主義、客觀主義和折中主義三種體制。純粹采用主觀主義和客觀主義標準的國家已不多見,多數(shù)國家會以商主體和商行為相結(jié)合并有所偏重的方式來界定。有學(xué)者認為,我國應(yīng)參考現(xiàn)行德國法的以主觀主義為主、兼帶考慮客觀主義的方式確定商事主體資格[12]。我們也贊同此種體制。在制定商事通則時可以發(fā)揮商主體獨立性的價值,以商主體為中心,優(yōu)先制定商主體制度。由于我國現(xiàn)已存在若干商事單行法規(guī),如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等,都對特殊的商事主體制度進行了規(guī)定,所以在制定商事通則時不必再對單行的商事主體制度進行規(guī)定,應(yīng)主要規(guī)定商事主體的一般制度,如成立條件、組織形式、行為規(guī)范、責(zé)任承擔(dān)方式等內(nèi)容。在適用時則采取以商事通則為一般、單行法規(guī)為特殊的原則,使商事通則中的商主體法部分成為與各商事單行法規(guī)相連接的紐帶而貫穿整個商法體系,借助商事通則中規(guī)定的商主體身份網(wǎng)羅各個私法部門中的商法規(guī)范。根據(jù)我國經(jīng)濟、社會的發(fā)展需要,商主體法律制度所依托的商事立法模式應(yīng)該是在民法典調(diào)整基本的私法關(guān)系的前提下,以商事通則調(diào)整基本商事關(guān)系,以各商事單行法調(diào)整具體的商事關(guān)系[9]。

[1]范健.商法[M].北京:高等教育出版社,2000:34.

[2]法國商法典[M].金邦貴,譯.北京:中國法制出版社,2000:1.

[3]德國商法典[M].杜景林,盧諶,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:3.

[4]日本商法典[M].王書江,殷建平,譯.北京:中國法制出版社,2000:3.

[5]美國統(tǒng)一商法典[M].潘琪,譯.北京:中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社,1990:18.

[6]郭曉霞.關(guān)于商主體幾個基本問題的研究[J].山東社會科學(xué),2007(4):107.

[7]鄧峰.試論民法的商法化及其與經(jīng)濟法的關(guān)系[J].法學(xué)家,1997(3):43.

[8]范健,王建文.商主體論綱[J].南京大學(xué)法律評論,2003(春季號):48-49,50.

[9]馬建兵,任爾昕.我國商事主體法律制度的構(gòu)建[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2008(2):132,130.

[11]洪葉.論商主體的獨立性[J].康定民族師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2007(4):42.

[12]楊繼.商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性[J].法學(xué),2006(4):83.