吳香云

（中共南平市委黨校，福建 南平353000）

中國(guó)律師和解制度構(gòu)建初探

吳香云

（中共南平市委黨校，福建 南平353000）

在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的時(shí)代背景下，在民事訴訟中，律師和解制度的建構(gòu)以及進(jìn)一步完善，對(duì)建設(shè)法治國(guó)家有著十分重要的作用。本文將就律師民事和解制度構(gòu)建過程中應(yīng)當(dāng)注意到的，以及可能會(huì)面臨到的問題做初步的分析，探析有利于律師和解制度構(gòu)建的可行路徑。

律師和解；制度建構(gòu)；民事訴訟

在我國(guó)的民事訴訟中，律師和解工作尚是一個(gè)新生事物，在國(guó)家立法層面上尚沒有明確的規(guī)定，無論理論上還是實(shí)踐上都有很多亟待解決的問題。本文將就此問題作粗淺的探討，希望對(duì)律師和解制度的構(gòu)建有所裨益。

一、律師和解制度構(gòu)建的意義

（一）有利于促進(jìn)社會(huì)和諧建設(shè)

以公權(quán)力為主導(dǎo)的審判模式或是調(diào)解模式都不免讓人覺得是以權(quán)壓人，很有可能出現(xiàn)判而不決、調(diào)而不和的情況。當(dāng)事人自行協(xié)商，則不免存在矛盾對(duì)立嚴(yán)重、溝通渠道不暢、協(xié)商能力不強(qiáng)等等問題，這些都嚴(yán)重影響著和解的效率和成功率。律師和解，能夠提供專業(yè)的意見，幫助當(dāng)事人做出正確的判斷，做出正確的選擇，因此，能夠有效地避免矛盾的激化。再次，律師與當(dāng)事人之間的良性溝通，使雙方能夠心平氣和地解決問題。律師和解制度的構(gòu)建，無疑有利于促進(jìn)社會(huì)和諧建設(shè)。

（二）有利于維護(hù)司法公信力，同時(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

在公權(quán)力為主導(dǎo)的調(diào)解模式下，在基層法院，容易出現(xiàn)以調(diào)代判的情形。從表面上來看，調(diào)解促成當(dāng)事人達(dá)成了某種協(xié)議，但是，筆者的辦案經(jīng)驗(yàn)表明，在很多情況下，當(dāng)事人會(huì)覺得并不是心甘情愿的。當(dāng)事人往往是在法官告知判決可能對(duì)其不利的情形下，才作出調(diào)解的讓步，如果法官追求調(diào)解率，就有可能強(qiáng)調(diào)不利的方面更多些，容易讓當(dāng)事人產(chǎn)生一種以權(quán)壓人的感覺，對(duì)于司法公信力是一種無形的傷害。而律師和解，法官則無需直接參與，和解不成時(shí)，法官才發(fā)揮作為居中裁判的功能，在庭前調(diào)解時(shí)，其依據(jù)僅為事實(shí)和法律，如此則有利于維護(hù)司法權(quán)威。律師是當(dāng)事人自行選擇聘請(qǐng)的，當(dāng)事人對(duì)其能充分信任，能夠有效地降低雙方的對(duì)抗心理，為和解的成功打下良好的心理基礎(chǔ)。而律師本身又能夠通過自己廣泛涉獵的法律知識(shí)對(duì)雙方爭(zhēng)議的是非曲直進(jìn)行初步評(píng)判，而后巧妙融合事實(shí)、法律、習(xí)俗、道德，引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成和解。在此基礎(chǔ)上，避免了不必要的訴訟遲延和開支，維護(hù)了當(dāng)事人的程序利益，同時(shí)，實(shí)體利益也得到充分的保障。

（三） 有利于彌補(bǔ)司法審判功能的局限

首先，就我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)狀況而言，有相當(dāng)一部分涉訟人員的收入無法應(yīng)付龐大的訴訟費(fèi)用。其次，基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民權(quán)利意識(shí)的提高等原因，基層法院的民商事糾紛案件近幾年來呈逐漸上升趨勢(shì)?！鞍付嗳松佟钡拿苋找嫱怀觯鶎臃ㄔ簩徟袎毫Τ林?，司法資源的稀缺，尤其是在一些經(jīng)濟(jì)較為落后的地區(qū)，由于缺乏足夠的人力、物力很有可能導(dǎo)致訴訟周期、審判周期的延長(zhǎng)以及審判質(zhì)量的不高。而案件裁判質(zhì)量不高將會(huì)引發(fā)上訴、申訴、上訪等問題的產(chǎn)生，從而影響社會(huì)穩(wěn)定及經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這對(duì)于當(dāng)事人而言無論是在物質(zhì)上，還是精神上都是極為不利的。同時(shí)，也會(huì)讓人對(duì)司法審判產(chǎn)生消極態(tài)度，甚至不選擇訴訟方式來解決矛盾。引入律師和解制度，一方面可以彌補(bǔ)司法資源的不足，另一方面可以縮短訴訟周期。西方法諺：“瘦的和解勝過胖的訴訟?！闭蛉绱耍徒庾鳛榧m紛解決的一種制度受到了更多的重視。

二、構(gòu)建律師和解制度存在的問題

（一）律師和解缺乏法律規(guī)范

當(dāng)前，我國(guó)的律師和解制度，在國(guó)家的立法層面上尚沒有明確的規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋。這項(xiàng)工作，各地尚在探索之中。目前，比較規(guī)范的文件有2009年頒布的《北京市第一中級(jí)人民法院關(guān)于律師在民事訴訟中協(xié)助調(diào)解、主持和解工作的規(guī)定》和2005年頒布的《北京市朝陽區(qū)人民法院關(guān)于律師和解工作的規(guī)定》 （試行）等。國(guó)外的民事訴訟立法中有關(guān)于律師和解制度的規(guī)定，如，德國(guó)民事訴訟法規(guī)定，所謂律師和解，“并非兩造當(dāng)事人于一個(gè)律師面前形成解決糾紛的合意，而是兩造當(dāng)事人各在律師代理下形成合意，其間并無中立第三人”。我國(guó)律師和解的一些重大問題，比如原則、范圍、程序、律師和解協(xié)議的效力等，由于沒有立法的規(guī)定，都處在探索階段。

（二）律師和解制度的構(gòu)建受我國(guó)經(jīng)濟(jì)情況的制約

改革開放30多年，中國(guó)的整體經(jīng)濟(jì)水平無疑得到了飛速的發(fā)展，但是那只是從國(guó)家及宏觀層面上來看的。事實(shí)上，不僅社會(huì)中的各個(gè)階層的收入存在著明顯的差距，地區(qū)差異更是嚴(yán)重。因此，律師費(fèi)用的問題將會(huì)成為很多人不選擇律師和解的一個(gè)重要因素。這也是為什么長(zhǎng)期以來，公權(quán)力一直能夠主導(dǎo)民事訴訟的根本原因所在。即便這種模式存在各種局限，但是當(dāng)事人仍舊愿意選擇。當(dāng)然，我們相信隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，這種矛盾可能得到緩解，但是它在長(zhǎng)期內(nèi)仍舊將是一個(gè)無法克服的矛盾。尤其是在經(jīng)濟(jì)較為落后的地區(qū)。其次，中國(guó)的律師業(yè)發(fā)展也只有30多年的時(shí)間。法律是一種極為專業(yè)的活動(dòng)，并不是一朝一夕就能夠產(chǎn)生一個(gè)龐大的、足以應(yīng)付大量案件的、高素質(zhì)的律師群體。因此，律師的數(shù)量，尤其是合格的律師，無疑將是一個(gè)巨大的缺口，從而無法滿足人民群眾的需要。特別是在一些經(jīng)濟(jì)文化較為落后的地區(qū)，律師可謂稀缺，加之長(zhǎng)期以來法律人才集中在公檢法機(jī)關(guān)，因此，律師從業(yè)人員的職業(yè)素養(yǎng)將成為律師和解制度落實(shí)中不可避免的困境。

三、律師和解制度科學(xué)構(gòu)建之路徑

當(dāng)前，我國(guó)的律師和解制度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)情，不斷探索，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，逐步規(guī)范，讓其成為中國(guó)特色法治體系的重要組成部分，為我國(guó)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（一）律師和解制度的立法

就律師和解制度立法而言，國(guó)外有分立模式和合并模式兩種做法：分立模式，就是將律師和解制度獨(dú)立于民事訴訟法。這種模式主要是英美國(guó)家采用，原因是為權(quán)力制衡；合并模式，即將律師和解制度的立法合并在民事訴訟法典當(dāng)中的。這種模式主要為大陸法系的國(guó)家所采用，原因在于大陸法系一直追求的是法律體系的統(tǒng)一性、嚴(yán)密性、完整性。兩種立法模式難分孰優(yōu)孰劣，這是兩種法系的立法傳統(tǒng)問題。我國(guó)是大陸法系國(guó)家，對(duì)于律師和解制度的探究也處于初步階段，基于從中國(guó)實(shí)情出發(fā)的角度，對(duì)于律師和解制度筆者認(rèn)為，在立法上可考慮采用合并模式，具體做法則是在民事訴訟法修訂時(shí)可將律師和解制度作為專門的一章加以規(guī)定。當(dāng)前情況下，應(yīng)鼓勵(lì)中級(jí)人民法院和基層人民法院進(jìn)行律師和解工作的探索，出臺(tái)一些規(guī)范性指導(dǎo)文件。經(jīng)過一段時(shí)間的探索后，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，再對(duì)民事訴訟法、律師法等進(jìn)行相關(guān)修改，增加律師和解的相關(guān)內(nèi)容。

（二）律師和解制度的基本內(nèi)容

1.律師和解的原則。律師和解須在各方當(dāng)事人自愿原則下進(jìn)行，不得強(qiáng)制，必須符合法律法規(guī)的規(guī)定。北京市朝陽區(qū)法院于2005年頒布的《朝陽區(qū)人民法院關(guān)于律師和解工作的規(guī)定》（試行）也規(guī)定了自愿原則：“律師和解工作，須在雙方當(dāng)事人自愿的原則下進(jìn)行?！?/p>

2.律師和解的適用范圍。2009年頒布的《北京市第一中級(jí)人民法院關(guān)于律師在民事訴訟中協(xié)助調(diào)解、主持和解工作的規(guī)定》第二條規(guī)定：“律師主持和解，是指我院受理的當(dāng)事人各方均聘請(qǐng)了代理律師的民事案件，各方代理律師協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人進(jìn)行的和解工作。”該規(guī)定中的“律師主持和解”與本文所探討的律師和解內(nèi)涵基本是相同的，但其適用范圍筆者認(rèn)為不一定必須是“當(dāng)事人各方均聘請(qǐng)了代理律師的民事案件”，沒有聘請(qǐng)代理律師的，符合法律援助條件的案件，制度上可安排專門的法律援助律師參與和解。律師和解的原則是自愿，即強(qiáng)調(diào)意思自治，當(dāng)事人各方或一方明確表示不同意由律師主持進(jìn)行和解的案件不得適用律師和解。當(dāng)然，當(dāng)事人同意律師和解，但有些民事案件由于涉及到第三人的利益，或者是法律擬制的，因案件性質(zhì)及特定情形不適宜適用律師和解的，也不得適用律師和解，比如特別程序案件、督促程序、公示催告程序案件，涉及婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)的案件，確認(rèn)合同效力、權(quán)屬關(guān)系等必須由人民法院裁判確認(rèn)的案件以及破產(chǎn)程序均不適用律師和解。

3.律師和解的程序。①啟動(dòng)。律師和解應(yīng)分為立案前和解、庭審前和解、庭審中和解、執(zhí)行和解。應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的階段設(shè)計(jì)不同的啟動(dòng)程序。立案前和解，可由原告方（或上訴方）向被告方（被上訴方）提出，對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全的案件，經(jīng)法院審查并采取保全措施后，根據(jù)案件情況，可以由法院立案庭辦案法官提出啟動(dòng)律師和解程序的建議。庭審前和庭審中的律師和解、執(zhí)行和解，可由當(dāng)事人任何一方提起，辦案法官在案件開庭審理前或采取強(qiáng)制措施前，應(yīng)利用送達(dá)起訴書（或上訴狀）、答辯狀、強(qiáng)制執(zhí)行通知書及證據(jù)交換的時(shí)機(jī)，以發(fā)放和解建議書等形式，引導(dǎo)當(dāng)事人以律師和解方式解決糾紛。當(dāng)事人達(dá)成適用律師和解的一致意見后，即進(jìn)入律師和解階段。②提出和解方案。一般情形下，應(yīng)規(guī)定由申請(qǐng)和解的一方當(dāng)事人的代理律師提出和解方案。由法院建議和解，雙方當(dāng)事人均表示同意的案件，則規(guī)定由被告方、被上訴方或被申請(qǐng)執(zhí)行人提出和解方案。律師提出和解方案前，應(yīng)充分審查案件是否適合適用律師和解程序，不適用律師和解的，有權(quán)利建議法官不采用或者終止和解程序。律師提出和解方案，不得強(qiáng)迫、誘導(dǎo)或蒙騙當(dāng)事人作出與其真實(shí)意愿相悖的錯(cuò)誤意思表示，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行詳盡、客觀、準(zhǔn)確地講解，并明確告知接受該和解方案將引起的法律后果。代理律師必須依據(jù)事實(shí)和法律作出基礎(chǔ)判斷，在此基礎(chǔ)上形成和解方案，經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)后，提交供另外各方當(dāng)事人及其代理律師參考。③律師和解談判。律師和解的期間應(yīng)明確規(guī)定（筆者認(rèn)為不得超過一個(gè)月）。當(dāng)事人各方在收到和解方案的一定期間內(nèi)（筆者認(rèn)為規(guī)定為十五天比較適合），代理律師必須完成向當(dāng)事人進(jìn)行詳盡、客觀、準(zhǔn)確地講解和解方案的義務(wù)，并明確告知接受和解方案將引起的法律后果。代理律師還應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律作出基礎(chǔ)判斷，在此基礎(chǔ)上形成談判意見并經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)。經(jīng)各方當(dāng)事人確認(rèn)談判時(shí)間后，進(jìn)行律師和解談判。律師和解談判應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)和法律，當(dāng)事人或其代理律師為促成和解而對(duì)案件事實(shí)、法律關(guān)系性質(zhì)等事項(xiàng)作出的意思表示，在未達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的情形下，不作為法院裁判的依據(jù)。談判成功后，簽訂律師和解協(xié)議，談判不成功，則應(yīng)當(dāng)立即向受訴法院報(bào)告，進(jìn)入審判程序。④結(jié)案。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)律師和解協(xié)議進(jìn)行審查，審查符合法律法規(guī)規(guī)定的，制作調(diào)解書，各方簽收調(diào)解書后結(jié)案。當(dāng)事人也可以以撤訴的方式結(jié)案。

4.律師和解協(xié)議的效力。各方達(dá)成的律師和解協(xié)議，經(jīng)法院審查制作調(diào)解書確認(rèn)的，調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行力，各方必須遵守。當(dāng)事人撤訴結(jié)案的，律師和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，如果發(fā)生履行糾紛，當(dāng)事人可根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定處理。

（三）將律師和解工作作為法治體系建設(shè)的重要內(nèi)容

首先，司法行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)律師職業(yè)道德建設(shè)，遏制律師利益驅(qū)動(dòng)對(duì)律師和解工作的負(fù)面影響。其次，應(yīng)該進(jìn)一步完善法律援助制度體系的建設(shè)，把律師和解納入到法律援助體制之中，整合現(xiàn)有的司法資源，從而高速、高效地發(fā)展律師和解制度。第三，加強(qiáng)法制宣傳的力度，以案說法，尤其是要讓人民群眾知道律師和解的優(yōu)勢(shì)所在，讓人民群眾有更多的選擇。最后，加強(qiáng)法律人才的隊(duì)伍建設(shè)，鼓勵(lì)更多的青年人投身到律師行業(yè)中，這不僅有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)，對(duì)于司法體制的良性發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。

綜上所述，當(dāng)前的司法實(shí)踐中，律師和解發(fā)揮了重要的作用，是具有生命力的制度，對(duì)于民事司法改革而言是一項(xiàng)具有重大現(xiàn)實(shí)意義的創(chuàng)舉。當(dāng)然，也應(yīng)該看到，律師和解制度對(duì)于我國(guó)的民事訴訟程序而言畢竟尚是一個(gè)新鮮事物，在實(shí)踐的過程中必然還會(huì)出現(xiàn)新的問題，需要在更深入的司法實(shí)踐基礎(chǔ)上，尋求新的破解路徑。對(duì)于律師和解制度的構(gòu)建應(yīng)該抱有一種積極的、肯定的、實(shí)踐的態(tài)度。

[1]竇川.淺談我國(guó)訴訟和解制度的建構(gòu)[J].法學(xué)視野，2011，（1）.

[2]尚江濤.民事訴訟和解制度研究[D].河北大學(xué)碩士論文，2010.

[責(zé)任編輯：賀春健]

D92

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1671-6531（2011）09-0050-02

吳香云，女，福建浦城人，中共南平市委黨校講師，碩士，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>