范秀文

（長春金融高等?？茖W(xué)校 會計(jì)系，吉林 長春 130028）

棄權(quán)、禁反言與不可抗辯是英美法系保險(xiǎn)法中的重要原則，它通過具體的規(guī)則使保險(xiǎn)人對已經(jīng)放棄的解除權(quán)或抗辯權(quán)不能再主張，以及不得改變起初決定，從而對保險(xiǎn)人利用合同優(yōu)勢產(chǎn)生的不當(dāng)抗辯進(jìn)行限制，有利于被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)人的利益平衡。[1]

一、概念界定

（一）棄權(quán)

棄權(quán)最早出現(xiàn)在英國海上保險(xiǎn)法中，指當(dāng)事人放棄某項(xiàng)合同中所享有的權(quán)利，即指保險(xiǎn)人自愿放棄其在保險(xiǎn)合同中享有的某種權(quán)利或利益。棄權(quán)可以明示也可以默示，權(quán)利一旦放棄后便不能討回。棄權(quán)，就是指合同當(dāng)事人一方清楚地知道對方違約，卻做出某種行為，表示其不加反對或者同意時，該方的行為就可能構(gòu)成法律上的棄權(quán)，導(dǎo)致其原有的某項(xiàng)合同權(quán)利的暫時甚至最終喪失。棄權(quán)是保險(xiǎn)合同當(dāng)事人單方的法律行為。在日常的保險(xiǎn)活動中，通常是指保險(xiǎn)人放棄合同的解除權(quán)和抗辯權(quán)。

（二）禁反言

禁反言也稱禁止反言、禁止翻供、禁止反悔，起源于英美衡平法，是指保險(xiǎn)人因行使放棄合同解除權(quán)或抗辯權(quán)而產(chǎn)生的不得反悔的義務(wù)。就是指保險(xiǎn)人已經(jīng)放棄訂立保險(xiǎn)合同時的某種權(quán)利，日后不得再向被保險(xiǎn)人主張這種權(quán)利。在保險(xiǎn)業(yè)中，國際上遵守最大誠信原則是保險(xiǎn)當(dāng)事人的基本義務(wù)，任何一方違反該原則，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。禁反言實(shí)質(zhì)上就是要求保險(xiǎn)當(dāng)事人履行基本的法律義務(wù)，信守諾言、講求信用，以維護(hù)保險(xiǎn)業(yè)的經(jīng)營基礎(chǔ)。

（三）不可抗辯

不可抗辯一詞最早出現(xiàn)在英國，是保險(xiǎn)公司為了渡過“誠信危機(jī)”，重塑保險(xiǎn)公司的誠信形象而出現(xiàn)的。不可抗辯就是指保險(xiǎn)合同在簽訂后，已經(jīng)生效并且經(jīng)過了一段時間，那么保險(xiǎn)公司就不能再以被保險(xiǎn)人不告知或不真實(shí)告知而拒絕賠償。在我國，新《保險(xiǎn)法》第16條規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險(xiǎn)人知道有解除事由之日起，超過30日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險(xiǎn)人不得解除合同；發(fā)生保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。”可以看出，我國新《保險(xiǎn)法》中的不可抗辯條款明確指出，在保險(xiǎn)合同簽訂后生效并經(jīng)過一段時期，那么保險(xiǎn)公司就不能再以投保人不告知或不真實(shí)告知而取消保險(xiǎn)合同或拒絕賠償。保險(xiǎn)人只能在一定期間內(nèi)（一般為兩年）以投保人和被保險(xiǎn)人告知不實(shí)為理由解除合同，超過這一期限，保險(xiǎn)人的這個權(quán)利即告喪失。

二、關(guān)系辨析

（一）相似點(diǎn)

在有些情況下，棄權(quán)、禁反言與不可抗辯存在重復(fù)和交叉。一種觀點(diǎn)認(rèn)為棄權(quán)、禁反言與不可抗辯是一條原則，它們的含義是統(tǒng)一的，這可能源于最早的英美合同法原則中對棄權(quán)、禁反言與不可抗辯的中文解釋，譯法有多種，例如棄權(quán)與禁反言、棄權(quán)與禁止抗辯、禁止反言與不可抗辯等。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為棄權(quán)就是禁反言，或者棄權(quán)是原因，而禁反言或不可抗辯是結(jié)果。在英美法國家，棄權(quán)與禁反言在很多時候被放在一起使用，尤其在合約方面，兩者都是對合約權(quán)利、義務(wù)改變情況的衡平法原則。因此，國內(nèi)有的學(xué)者在探討棄權(quán)與禁反言的關(guān)系時易產(chǎn)生誤解，認(rèn)為“棄權(quán)與禁止反言的結(jié)果是一樣的，兩者本質(zhì)上是相關(guān)的連續(xù)動作，首先要有一個構(gòu)成棄權(quán)的行為表示動作，其后是被禁止反言的導(dǎo)致動作。如在訂立保險(xiǎn)合同時，保險(xiǎn)人的某種行為或意思表示使投保人相信或明確保險(xiǎn)人無意嚴(yán)格堅(jiān)持或放棄可以行使的權(quán)利時，在發(fā)生保險(xiǎn)事故時，保險(xiǎn)人就被禁反言，不能行使放棄的權(quán)利也不能推翻原來的行為或意思表示”。這種情形下的禁反言與棄權(quán)的結(jié)果是一樣的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為禁反言也叫禁止抗辯，兩者意思相同，都是對已經(jīng)放棄的權(quán)利的不可主張。換言之，說當(dāng)保險(xiǎn)合同一方當(dāng)事人放棄了其可以行使的權(quán)利,那么在合同簽訂生效后并超過時限，其權(quán)利消滅，日后也不得再主張。

（二）不同點(diǎn)

實(shí)際上，棄權(quán)、禁反言與不可抗辯并不是相同原則，而是相互獨(dú)立的不同原則，三者有著明確的概念界定、構(gòu)成要件和適用范圍。棄權(quán)是指自愿放棄某種享有的權(quán)利或利益，而禁反言是用來阻止放棄某種權(quán)利或利益的一方來行使這種權(quán)利。其次，禁反言不止限于放棄固有的合同的情形，其范圍要比棄權(quán)的概念更廣，有時被禁反言的一方不一定有什么權(quán)利被放棄了。也就是說，棄權(quán)側(cè)重研究明示或默示放棄權(quán)利的當(dāng)事人的行為后果，而禁反言著重于陳述或行為的受方因合理信賴產(chǎn)生的權(quán)利。雖然產(chǎn)生的后果有時是相同的，但兩者的本質(zhì)是不同的，棄權(quán)是基于當(dāng)事人的意思發(fā)生法律效果，而禁反言則是直接基于公平觀念的作用。棄權(quán)的意思是指保險(xiǎn)合同一方當(dāng)事人以明示或默示方式，放棄合同中的某項(xiàng)權(quán)利。這種權(quán)利，在保險(xiǎn)合同中一般是指保險(xiǎn)人放棄解除權(quán)或者抗辯權(quán)。比如，投保人沒有按期交納保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)公司可以解除合同，但是，當(dāng)保險(xiǎn)公司接受了投保人逾期交納的保險(xiǎn)費(fèi)的時候，就說明保險(xiǎn)公司放棄了解除合同的權(quán)利。禁反言，可以解釋為一方當(dāng)事人語言或行為發(fā)出錯誤的意思表示，并誤導(dǎo)另一方當(dāng)事人，致使另一方當(dāng)事人在進(jìn)行某種動作行為時受到利益損害，那么在法律上，就會禁止一方當(dāng)事人否認(rèn)其語言或行為發(fā)出的錯誤意思表示對另一方當(dāng)事人的誤導(dǎo)，并阻止其行使某種權(quán)力。也就是說，另一方當(dāng)事人由于信賴一方當(dāng)事人語言或行為發(fā)出錯誤的意思表示，使其利益受到損害，那么一方當(dāng)事人對其語言或行為發(fā)出錯誤的意思表示不可否認(rèn)。關(guān)于不可抗辯條款，我國舊《保險(xiǎn)法》規(guī)定：投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。而新《保險(xiǎn)法》規(guī)定得更為具體，如果保險(xiǎn)合同簽訂生效后超過兩年的，保險(xiǎn)人就不能再解除合同，保險(xiǎn)合同在這個時候成為不可爭議的文件，而保險(xiǎn)人也不能再以投保人在投保時沒有履行如實(shí)告知義務(wù)、違反最大誠信原則等理由主張保險(xiǎn)合同無效，如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人必須承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金。不可抗辯以兩年為界，兩年之內(nèi)為可抗辯期，超過兩年后，即為不可抗辯期。這一條款可以避免部分保險(xiǎn)代理人為簽訂保險(xiǎn)合同誘導(dǎo)投保人隱瞞病情導(dǎo)致理賠難的問題，實(shí)際上對保險(xiǎn)公司和投保人的保險(xiǎn)利益都是一種保護(hù)。

三、構(gòu)成要件及適用范圍

（一）棄權(quán)的構(gòu)成要件及適用范圍

1.構(gòu)成要件

一是保險(xiǎn)人有棄權(quán)的意思表示。意思表示可以采用明示和默示，明示可以書面也可以口頭，默示有作為與不作為；不作為方式只有在法律有規(guī)定的情況下才能成為意思表示的形式。二是保險(xiǎn)人必須知道或應(yīng)當(dāng)知道有權(quán)利存在，而知悉權(quán)利的存在，原則上要以保險(xiǎn)人確切知情為準(zhǔn)，即知道被保險(xiǎn)人有違約的情況。三是保險(xiǎn)人棄權(quán)的意思表示必須向該保險(xiǎn)合同的對方當(dāng)事人做出且到達(dá)該當(dāng)事人。

2.適用范圍

保險(xiǎn)人棄權(quán)的意思表示，可以從其行為中推定。[2]如果投保人沒有按期繳納保險(xiǎn)費(fèi)，或違背其他約定義務(wù)，保險(xiǎn)人就獲得了解除合同的權(quán)利。如果投保人逾期繳納的保費(fèi)保險(xiǎn)人繼續(xù)收取，就說明保險(xiǎn)人的意思表示是想繼續(xù)維持保險(xiǎn)合同，那么保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)和解除權(quán)消滅。常見的棄權(quán)行為包括保險(xiǎn)人明知投保人和被保險(xiǎn)人不符合承保條件而接受保險(xiǎn)費(fèi)的；提出以保險(xiǎn)合同生效為前提的要求；知曉投保人和被保險(xiǎn)人違反保險(xiǎn)合同后，保險(xiǎn)人沒有聲明保留權(quán)利或訂立非棄權(quán)協(xié)議，而要求被保險(xiǎn)人提供損失證明；保險(xiǎn)人在理賠過程中延誤超過了合理時間的；保險(xiǎn)人在知悉存在導(dǎo)致保險(xiǎn)合同無效的條件后，仍將保險(xiǎn)單送達(dá)投保人。[3]

（二）禁反言的構(gòu)成要件與適用范圍

1.構(gòu)成要件

一是在訂立保險(xiǎn)合同時，保險(xiǎn)人對有關(guān)重要事項(xiàng)，向投保人做出誘導(dǎo)性的虛假陳述和意思表示，這種虛假陳述和意思表示的目的是使投保人信賴保險(xiǎn)人，并在這種虛假意思表示或行為的基礎(chǔ)上簽訂保險(xiǎn)合同。二是在訂立保險(xiǎn)合同時，保險(xiǎn)人的虛假陳述和意思表示使投保人因信賴保險(xiǎn)人而聽信于保險(xiǎn)人并不違背其意圖。三是在訂立保險(xiǎn)合同時，保險(xiǎn)人在做出虛假陳述和意思表示后，投保人出于善意而相信保險(xiǎn)人的這種虛假陳述和意思表示。四是在訂立保險(xiǎn)合同時，在保險(xiǎn)人做出虛假陳述和意思表示后，投保人在相信保險(xiǎn)人虛假陳述和意思表示的基礎(chǔ)上做出某種行為。所謂善意，是指投保人或被保險(xiǎn)人不能判斷出或沒有能力判斷出保險(xiǎn)人的陳述或行為是虛假的，從而實(shí)施某種行為。這表明投保人或被保險(xiǎn)人主觀上無過錯。如果投保人或被保險(xiǎn)人不是基于善意而信賴保險(xiǎn)人的虛假陳述或行為而實(shí)施某種行為，則不能用禁反言原則來對抗保險(xiǎn)人的主張。

2.適用范圍

一是在簽訂保險(xiǎn)合同時，保險(xiǎn)人明確知道保險(xiǎn)合同不符合條件，有原因可以解除或失效，但是保險(xiǎn)人卻仍為收取保險(xiǎn)費(fèi)簽訂保險(xiǎn)合同。二是在保險(xiǎn)合同簽訂時，保險(xiǎn)人向投保人錯誤地解釋保險(xiǎn)單上的條款，從而使投保人信以為真并簽訂保險(xiǎn)合同。三是在保險(xiǎn)合同簽訂時，保險(xiǎn)人為了收取保險(xiǎn)費(fèi)，并且使保險(xiǎn)合同有利于保險(xiǎn)人，有意隱瞞某些事項(xiàng)并代替投保人填寫投保申請，將不實(shí)的事項(xiàng)填入投保書，投保人不知是虛假陳述而簽訂了保險(xiǎn)合同。四是在保險(xiǎn)合同簽訂時，保險(xiǎn)人使投保人相信其因投保人的請求而實(shí)施某一行為，但事實(shí)上保險(xiǎn)人只是進(jìn)行虛假陳述和意思表示而未實(shí)施該行為。五是在保險(xiǎn)合同簽訂時，投保人在不知情或未同意的情況下，保險(xiǎn)人錯誤地劃分投保人的身份或職業(yè)。六是有證據(jù)表明保險(xiǎn)人曾陳述允許投保人或被保險(xiǎn)人實(shí)施保險(xiǎn)單上規(guī)定禁止實(shí)施的某種行為，或者允許投保人或被保險(xiǎn)人不實(shí)施保險(xiǎn)單上規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)施的某種行為。

（三）不可抗辯的構(gòu)成要件及適用范圍

1.構(gòu)成要件

我國新《保險(xiǎn)法》在投保人如實(shí)告知義務(wù)規(guī)定中，明確保險(xiǎn)人行使合同解除權(quán)的期限，一是在保險(xiǎn)合同簽訂時，保險(xiǎn)人已經(jīng)知道投保人未如實(shí)告知卻仍簽訂保險(xiǎn)合同，那么保險(xiǎn)合同不可解除。二是如果簽訂的保險(xiǎn)合同不符合條件或有解除事由，那么保險(xiǎn)公司在30日內(nèi)可以行使解除權(quán)；如果超過30日不行使，則不可解除。三是在保險(xiǎn)合同簽訂生效后超過2年，那么保險(xiǎn)合同不可解除，如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人必須承擔(dān)賠償。

2.適用范圍

從國際保險(xiǎn)業(yè)來看，目前“不可抗辯條款”已經(jīng)成為保險(xiǎn)商業(yè)慣例，成為壽險(xiǎn)條款中的固定條款，并在很多國家通過法律的形式固定下來。我國新《保險(xiǎn)法》納入“不可抗辯條款”是借鑒國際慣例，并主要參考了我國臺灣保險(xiǎn)業(yè)的做法。臺灣保險(xiǎn)業(yè)規(guī)定，如果保險(xiǎn)人在明確知道投保人沒有履行如實(shí)告知義務(wù)，而投保人沒有履行如實(shí)告知義務(wù)的結(jié)果足以影響保險(xiǎn)人是否提高保費(fèi)或簽訂保險(xiǎn)合同，在保險(xiǎn)人了解解除事由的基礎(chǔ)上，30日內(nèi)保險(xiǎn)人可以解除保險(xiǎn)合同，如超過30日不行使則解除權(quán)消滅。如果保險(xiǎn)合同在簽訂生效后超過2年，則保險(xiǎn)合同不可解除，即為不可抗辯。也就是說，保險(xiǎn)人不得再以投保人未履行告知義務(wù)為由而解除合同。這在一定程度上限制了保險(xiǎn)公司濫用“不如實(shí)告知”的借口解除合約的情況，可以避免有些保險(xiǎn)公司刻意以投保人、被保險(xiǎn)人“未如實(shí)告知”為由，解除保險(xiǎn)合同，不承擔(dān)賠償或給付保險(xiǎn)金的責(zé)任等情況的發(fā)生。不可抗辯規(guī)則，有利于督促保險(xiǎn)人及時行使合同解除權(quán)，穩(wěn)定保險(xiǎn)合同關(guān)系，尤其是對于長期人身保險(xiǎn)合同項(xiàng)下的被保險(xiǎn)人利益的保護(hù)意義重大。

[1]陸新峰.保險(xiǎn)法修訂之合同法部分評析——保險(xiǎn)法修訂之后保險(xiǎn)公司合規(guī)經(jīng)營及法律訴訟應(yīng)對.中國論文下載中心.http：//www.studa.net/jingjifa/090512/09025241.html[EB/OL].2010-05-04.

[2]許崇苗，李利.中國保險(xiǎn)法適用于案例精解[M].北京：法律出版社，2008.

[3]詹昊，陳百靈，馮修華.保險(xiǎn)法原理精解與典型案例評析[M].北京：中國法制出版社，2007.