易健雄

(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)

論隱性市場行為及其影響

易健雄

(西南政法大學民商法學院,重慶 401120)

隱性市場行為表現(xiàn)形式多樣,內(nèi)涵也多分歧。認定隱性市場行為時,應采“狹義說”并以“行為”標準取代“身份”標準,不對其作主體范圍限制,也不考慮主觀過錯,而以行為本身為唯一考量因素。判定隱性市場行為的合法性時不能一概而論,應視具體情形將其分別歸于“違法”、“違約”、“不道德”等范疇,并加以區(qū)別對待。隱性市場行為對體育賽事官方贊助商的利益的威脅更甚于直接使用賽事特殊標志而侵犯知識產(chǎn)權的行為,嚴重影響主辦方的市場開發(fā)計劃,進而威脅到體育賽事的正常舉辦,對公眾有著間接而負面的影響,對行為實施者則是“短期有得、長遠必失”,終究會“得不償失”,對其他主體的影響則屬反射利益關系而無須為法律所考量。

隱性市場行為;概念;表現(xiàn)形式;影響

一、隱性市場行為概念

隱性市場行為(Ambush Marketing)起源于體育賽事的贊助活動,后來擴散到文藝、教育、醫(yī)療、慈善、展覽等其他公共活動領域。①本文以體育賽事“隱性市場”為主要研究對象。在國內(nèi),“隱性市場行為”又被稱為“寄生市場行為”、“隱性營銷”、“伏擊式營銷”、“埋伏式營銷”、“偷襲營銷”、“隱蔽營銷”等。不同的稱呼體現(xiàn)了不同的觀察角度,也反映出一個現(xiàn)象:關于隱性市場行為的認識尚未達成一致。北京奧組委官員論及作為“工作概念”的“奧運隱性市場行為”時,認為有兩種界定:一是從第三方的角度來說,奧運隱性市場行為是和奧運會乃至奧林匹克運動并不存在贊助、支持關系的企業(yè)通過自己的商業(yè)營銷宣傳誤導受眾,尤其是消費者,使受眾和消費者認為其同奧運會存在某種形式的贊助、支持關系;二是從奧運會贊助企業(yè)的角度說,奧運隱性市場行為是對于奧運贊助企業(yè)享有的奧運營銷權益,特別是特定企業(yè)在特定產(chǎn)品、服務類別中獨家享有的排他性權益的侵害[1]。國內(nèi)有研究者試圖從法學的視角給出隱性市場行為的“學術概念”。如有試圖將“奧運隱性市場行為”界定為“未獲得授權的經(jīng)營者在商業(yè)上通過各種營銷行為使人誤認其與奧運會或奧運會組織者之間可能存在贊助關系,企圖從中獲取商業(yè)利益,損害奧運會贊助者利益的行為”[2]。有試圖將“體育隱性市場行為”界定為“非體育賽事贊助商實施某種伏擊式營銷行為,可能使公眾誤認為行為人為該賽事贊助商或與該賽事有其他直接關聯(lián)”[3]。還有試圖將“隱性市場行為”界定為“一個公司在贊助商付費的情況下,與主題事件的一定特性相聯(lián)系,圍繞主題事件侵入公眾意識,從而避開昂貴的贊助費獲益的營銷推廣活動”[4]。在國外,隱性市場行為一般被認為是“某公司在未經(jīng)有關主辦方的允許、也未支付費用成為官方贊助商的情況下,在自身與特定活動之間建立某種關聯(lián),以圖利用該活動的信譽或聲望獲益”。②“Ambush marketing can be defined as an attempt by a company to cash in on the goodwill or popularity of a particular event by creating an association between itself and the event,withoutpermission from the relevant organization and without paying the fees to become an official sponsor.”See Edward Vassallo,Kristin Blemaster,Patricia Werner,An International Look at AmbushMarketing,22 Intellectual Property Journal 87,(2009).雖說目前隱性市場行為的概念尚未完全統(tǒng)一,但不同的表述背后,不乏關于隱性市場行為的共識:(1)隱性市場行為是一種商業(yè)行為;(2)隱性市場行為是一種未獲授權的行為;(3)隱性市場行為會使受眾認為行為主體與特定活動之間存在某種關聯(lián),而這種關聯(lián)事實上并不存在;(4)通過受眾的“誤認”,隱性市場行為主體可利用特定活動的信譽或聲望獲取商業(yè)利益;(5)隱性市場行為客觀上會損害特定活動官方贊助商的利益。在隱性市場行為的概念尚未完全統(tǒng)一的情況下,以上共識應構(gòu)成我們討論隱性市場行為的基礎。

以此為基礎,可對隱性市場行為的爭議性問題作進一步的討論:(1)廣義與狹義問題。有研究者認為隱性市場行為有廣義和狹義之分,前者除包含狹義的隱性市場行為以外,還包括直接的盜版侵權行為,即未經(jīng)授權公開使用與賽事有關的知識產(chǎn)權(如名稱、標識、圖案、吉祥物、口號、會歌等),將自己的產(chǎn)品或宣傳品與之相聯(lián)系。①此類觀點可參見參考文獻[5-7];等等。本文認為,與“狹義”的隱性市場行為相比,“直接的盜版侵權行為”可稱為“顯性”侵權行為,其侵權性質(zhì)明顯,可以直接適用相關法律予以救濟,如使用了奧林匹克標志的商業(yè)行為,可以通過《奧林匹克標志保護條例》及其他法律法規(guī)予以規(guī)制?！半[性市場行為”則因其并不直接使用相關標志、行為性質(zhì)不易判斷、法律適用也不明確而與這些“顯性”侵權行為存在顯著區(qū)別。也正是因為存在如此顯著的區(qū)別,人們才提出“隱性”一詞以示區(qū)別,也好加以專門對待。若以“廣義的隱性市場行為”來涵蓋以上兩種行為,則不僅有違“隱性市場行為”的本來意義,淡化“隱性行為”與“顯性行為”的區(qū)別,還將造成用語上的混亂,徒增解釋上的負擔。事實上,那些“直接的盜版侵權行為”本可直接適用相關法律予以規(guī)制,再給其烙上“隱性市場行為”的標記并無意義,甚或有蛇足之嫌。故我們以為,以“廣義”與“狹義”之說來區(qū)分“隱性市場行為”并不妥當,應直接以“狹義”的“隱性市場行為”稱之。(2)主體的范圍問題。目前多數(shù)研究者將隱性市場行為的主體界定為“非官方贊助商”。不可否認,絕大多數(shù)體育賽事隱性市場行為系由體育賽事的非官方贊助商為之,但另一種情形也絕不可忽視,即“官方贊助商”利用體育賽事的信譽或聲望來宣傳自己贊助的產(chǎn)品類別之外的其他產(chǎn)品。此類行為因其主體具有“官方贊助商”這一身份而更具隱蔽性,更易誤導受眾,從性質(zhì)分析終屬“未獲授權”的行為,故也應屬于隱性市場行為的范疇。在我國籌備北京奧運會期間,這種行為已經(jīng)引起了人們的注意[8]?？梢哉f,取得了體育賽事的官方贊助商身份,并不意味著從此就與隱性市場行為絕緣了。故我們以為,不應將隱性市場行為的主體特定化為“非官方贊助商”。換句話說,不應對隱性市場行為的主體范圍作出特別限制,應實現(xiàn)從“身份”標準到“行為”標準的轉(zhuǎn)變,即將“非官方贊助商”標準轉(zhuǎn)換為“未獲授權”標準。(3)主觀的過錯問題。有相當部分研究者將隱性市場行為的主觀狀態(tài)界定為“故意”(intentional)。②See,e.g.,“Ambush marketing has been defined as:A company’s intentional efforts to weaken-or ambush-its competitor’s‘official’sponsorship by engaging in promotions and advertising that trade off the event or property’s goodwillwhile seeking to confuse the buying public as to which company really holds official sponsorship rights.”,Juda Strawczynsk,IsCanada Ready for the VancouverW inter Games?:an Examination of Canada’s Olympic Intellectual Property Protection,62 University of Toronto Faculty of Law Review 213,(2004).的確,很多隱性市場行為系行為主體“故意”所為,特別是一些所謂“營銷杰作”的隱性市場行為非經(jīng)精心設計不可能完成。同樣不可忽視的是,除了那些故意所為的隱性市場行為,還有一些行為是因行為主體宣傳體育賽事時不了解體育賽事相關規(guī)則,甚至是出于對體育賽事的熱情與支持而為,但這些行為卻會產(chǎn)生與故意所為的隱性市場行為相似的后果。這種情況在中國尤為明顯。如對于中國已成功舉辦的北京奧運會,中國人和中國企業(yè)有著莫大的熱情,但由于對相應規(guī)則的不熟悉和不了解,曾出現(xiàn)了不少“好心辦壞事”的情況[9]。北京奧組委市場開發(fā)部副部長陳鋒甚至認為,可能有80%的隱性市場行為是因為企業(yè)對奧運的熱情和對相關規(guī)定的不了解造成的[10]。如果以主觀故意來界分隱性市場行為,那些“好心辦壞事”的情形將無從規(guī)制。真如此,體育賽事的反隱性市場工作將會大打折扣,官方贊助商的利益將難以得到保障,最終危及體育賽事的順利舉辦。而且,在實踐中區(qū)分故意與非故意并非易事,這將誘使那些故意為之的行為主體心存僥幸,從而增加反隱性市場工作的難度。另從法理角度分析,認定是否存在隱性市場行為時,無須考慮主觀過錯,只有在具體歸責時,才須考慮過錯問題。故我們以為,認定隱性市場行為時,不應考慮主觀過錯問題,行為本身應成為唯一考量因素。(4)行為的合法性問題。隱性市場行為是否違法?有研究者認為,《奧林匹克標志保護條例》第4條第二款關于“潛在商業(yè)目的”的表述①《奧林匹克標志保護條例》第4條第二款規(guī)定:“未經(jīng)奧林匹克標志權利人許可,任何人不得為商業(yè)目的(含潛在商業(yè)目的,下同)使用奧林匹克標志。”實際上是對隱性市場行為的一種中國化表述[11]。依此觀點,至少奧運會隱性市場行為屬于國家行政法規(guī)明確禁止的行為,應具違法性。我們認為,這種觀點混淆了“顯性”侵權行為與隱性市場行為,因為違反《奧林匹克標志保護條例》第4條規(guī)定的行為應屬直接侵犯特殊標志權的行為,不屬于隱性市場行為,理由已如上述。有研究者認為隱性市場行為包括非法隱性市場,也包括合法隱性市場。合法手段下隱性市場是違反道德規(guī)則的行為,也是不被允許的[12]。有研究者認為隱性市場行為處于法律的中空地帶,但將其界定在道德領域內(nèi)已不足以遏制其不利影響[5]。有研究者認為隱性市場行為往往因其使用了各種嫻熟的、頗具創(chuàng)造性的技術手段而難以認定其違法性,處于合法與非法之間的“灰色地帶”[13]。目前的研究成果顯示,隱性市場行為的合法性問題遠非一目了然。商家的各種“奇思妙想”借助商業(yè)運作上的嫻熟技巧,使隱性市場行為的定性問題變得“撲朔迷離”。我們以為,關于隱性市場行為的合法性問題不能一概而論,既不能將隱性市場行為簡單地定性為“規(guī)則允許下的不道德行為”而使其脫離法律的管束,也不能將其籠統(tǒng)地歸結(jié)為違法行為以圖“一網(wǎng)打盡”,應視隱性市場行為的具體情形而將其分別歸于“違法”、“違約”、“不道德”等范疇,并加以區(qū)別對待。

二、隱性市場行為的表現(xiàn)形式

體育賽事隱性市場行為的表現(xiàn)形式因商家的各種“奇思妙想”而呈“千姿百態(tài)”之勢。目前觀察到的表現(xiàn)形式主要有:

(1)贊助賽事中的單項比賽或參加賽事的某運動隊或某運動員。體育賽事的順利舉辦需要國家隊、運動員、俱樂部、媒體等各方主體的參與,而這些主體都有權尋求自己的贊助商,這些主體的贊助商可能會與體育賽事的官方贊助商形成競爭關系,而引起沖突。這種情形被認為是體育賽事官方贊助商面臨的最大挑戰(zhàn)。②例如,可口可樂是1990年世界杯足球賽的全球官方贊助商,但百事卻贊助了高曝光率的巴西國家隊。不同主體的贊助商之間也會形成沖突。如在2000年悉尼奧運會上,N IKE是澳大利亞國家隊的服裝供應商,阿迪達斯(AD IDAS)則贊助了澳大利亞游泳選手伊恩·索普。在頒獎儀式上,伊恩·索普(Ian Thorpe)用毛巾遮住了耐克(N IKE)的標志,以避免違反他個人與阿迪達斯簽訂的贊助合同。參見參考文獻[14]。

(2)贊助體育賽事的電視直播或轉(zhuǎn)播節(jié)目。③例如,在阿迪達斯以13億元的贊助費,壓倒已經(jīng)贊助過中國體育代表團參加四屆奧運會的李寧公司,成為2008年北京奧運會的贊助商的情況下,李寧公司很快就與中國中央電視臺簽約,贊助該臺所有報道北京奧運會的主播和記者服裝。當中國運動員身著官方贊助商阿迪達斯的運動服登上領獎臺時,報道的央視主持人卻身著李寧公司提供的服裝而直面電視觀眾。參見參考文獻[15]。

(3)在體育賽事電視直播或轉(zhuǎn)播期間插播廣告。④例如,在1992年西班牙巴塞羅那奧運會,Visa公司為獲取奧運會官方信用卡的地位向國際奧委會支付了2千萬美元的贊助費用,而其競爭對手美國運通公司(American Express)買斷了各大電視網(wǎng)的主要廣告時段。雖然運通公司在廣告中未使用奧林匹克五環(huán)標志和“奧林匹克”字樣,但在廣告中使用了“在西班牙,你不需要Visa!”的廣告語。參見參考文獻[13]。在2008年北京奧運會賽事播放期間,也可以看到“某某公司奧運金牌榜”、“某某公司奧運金牌播報”等冠名廣告。

(4)組織與體育賽事有關的商業(yè)活動。⑤

(5)在比賽場地周邊區(qū)域開展各種廣告、宣傳活動。⑥例如,在靠近比賽的地點發(fā)放傳單或宣傳小冊子,張貼宣傳畫,立廣告牌,甚至在主賽場附近的場地組織小型比賽等。在1996年亞特蘭大奧運會上,銳步公司成為奧委會的鞋類供應商,但N IKE租用了一家私人停車場,在奧林匹克公園旁邊設立了一個體驗中心,大做促銷,并向入場的觀眾免費發(fā)放帶有N IKE商標的帽子,使官方贊助商銳步公司大為吃驚。參見參考文獻[15]。

(6)組織以“祝賀”體育賽事為名的活動。⑦例如,王老吉公司以為北京奧運祈福為名,舉辦了一場名為“祝福北京”的大型活動,在每個民族中尋找最具特色的“祝福北京”美麗使者。王老吉公司巧妙地以關注和參與奧運的人群作為目標,以祝福北京、祝福奧運為主題,向人們展示其企業(yè)形象,使消費者自然地將企業(yè)品牌與奧運會聯(lián)系起來。參見參考文獻[8]。

(7)以員工為載體,在體育賽場直接或以“組合方式”展示企業(yè)標志,利用觀眾直接觀看、特別是電視轉(zhuǎn)播擴大企業(yè)影響。⑧“直接方式”主要表現(xiàn)為企業(yè)要求員工觀看比賽時要穿帶有企業(yè)標志的服裝,在比賽過程中打出“某某企業(yè)祝某某比賽成功”之類的標語,通過電視轉(zhuǎn)播獲得宣傳效果。相比而言,以“組合方式”展示企業(yè)標志的作法顯得更為隱蔽。如在2004年中甲足球聯(lián)賽時,某飲料企業(yè)購買800多張門票作為福利發(fā)給員工,要求部分員工觀看球賽時要穿統(tǒng)一的藍色服裝,部分座位員工則要穿紅色的服裝。比賽開始后,比賽組織者發(fā)現(xiàn),穿紅色服裝者構(gòu)成企業(yè)的商標圖案,藍色正是該企業(yè)商標的底色。參見參考文獻[10]。

(8)免費贈送體育賽事門票或吉祥物、紀念品等,暗示其與體育賽事存在某種關聯(lián)。⑨例如,在廣州舉行的第九屆全國運動會舉辦前,某企業(yè)購買了一大批“九運”紀念品,作為贈品贈送給購買其產(chǎn)品的顧客,使得不少人誤認為紀念品是由組委會回贈贊助商,再轉(zhuǎn)贈顧客,使得其產(chǎn)品銷量大增。參見參考文獻[10]。

(9)利用與贊助商的合作關系使自己的產(chǎn)品與賽事取得關聯(lián)。①如某飛機制造商通過成為奧運會贊助商的航空公司,在其制造的飛機機身上噴涂奧林匹克標志。參見參考文獻[3]。

(10)網(wǎng)站中提供體育賽事的圖片和資料。②例如,搜狐網(wǎng)斥巨資成為2008年北京奧運會“唯一互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務”商后,新浪、網(wǎng)易、騰訊三家門戶網(wǎng)站發(fā)起成立“奧運報道聯(lián)盟”,并在《奧運報道聯(lián)合宣言》中聲稱要“更快、更好、更全面地服務奧運、宣傳奧運,加快互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展進程”。參見參考文獻[16]。

(11)在促銷廣告中暗示體育賽事。③例如,一則廣告詞表述為“酷開TV08主角:一次體育盛典、28項大賽、302回合對決、數(shù)千次激動、上萬個歡呼、無數(shù)精彩花絮直播”,2008年的體育盛典,包含28個大項、302個小項,很明顯就是指第29屆北京奧運會,隨后其廣告詞又說“誰能為您一一收納于家中?打開XX酷開電視,用液晶電視輕松鏈接互聯(lián)網(wǎng),08海量賽事,XX酷開TV為您實力呈現(xiàn)!”這是一則借奧運會而促銷電視的廣告。再如一則酒類促銷廣告,主廣告詞是“同一個世界,把酒賞明月”,三個小畫面的廣告詞分別是“公歷8月8日上弦月”、“農(nóng)歷8月15中秋月”、“公歷8月24日下弦月”,“一輪新月,在上弦與下弦的變遷交替中,盛載13億國人的殷切期待,終迎來那矚目一刻,圓了明月,更圓了體育盛會之夢”。北京奧運會舉辦期是8月8日至8月24日,該廣告明顯是在借奧運促銷。參見參考文獻[17]。

(12)在廣告中使用變形的體育賽事專屬標志。④例如,2006年8月8日,北京奧運會倒計時兩周年之際,蒙牛乳業(yè)(集團)股份有限公司發(fā)起“蒙?！冻鞘兄g》,激情08,現(xiàn)在出發(fā)”這個覆蓋全國的大型全民健身活動。因在其廣告“蒙?！冻鞘兄g》”中使用了類似奧運五環(huán)的圖案(各環(huán)顏色相同)、“激情08現(xiàn)在出發(fā)”及“老百姓的奧運會”等字樣,被北京奧組委認定為隱性市場行為。參見參考文獻[18]。

(13)向賽事觀眾免費發(fā)放帶有公司標志的胸牌掛繩、帽子等物品。⑤例如,1996年亞特蘭大奧運會期間,耐克公司雇傭大學生在場館外向觀眾分發(fā)有耐克標志的胸牌掛繩,便于觀眾攜帶門票,結(jié)果當戴著有耐克商標掛繩的觀眾出現(xiàn)在場館中時,人們將耐克公司誤認為本屆奧運贊助商。參見參考文獻[5]。

(14)在特定區(qū)域模仿官方贊助商的行為。⑥如1998年日本長野冬奧會,柯達公司作為奧運會的官方贊助商,有權在新聞中心里提供分發(fā)和沖洗膠卷的服務,結(jié)果富士公司在該新聞中心外面同樣免費分發(fā)和沖洗富士膠卷,富士公司的這一高度模仿行為導致了很多人誤認為富士公司才是本屆冬奧會的官方贊助商。參見參考文獻[5]。

(15)明確提示自己“非”體育賽事官方贊助商,卻能起到將自己與體育賽事聯(lián)系起來的作用。⑦例如,2002年鹽湖城冬奧會上,啤酒類項目官方贊助商是百威啤酒,但鹽湖城一小啤酒廠在其包裝上注明“鹽湖城奧運會非指定產(chǎn)品”,一個“非”字讓主辦方無可奈何,卻讓該啤酒廠獲利不少。參見參考文獻[5]。

(16)在促銷廣告中玩弄“文字游戲”,有意引人聯(lián)想。⑧例如,可口可樂公司是2000年歐洲世界杯的官方贊助商, Tango公司則在其廣告中宣稱“Tango是2000年歐洲世界杯期間的一款正式(officially)飲料”,而officially除了有“正式”的意思之外,還有“官方”的意思。參見參考文獻[14]。

(17)使用與體育賽事官方贊助商所用術語相近似的詞語誤導受眾。⑨例如,李寧公司花費近千萬元人民幣的贊助費獲得2000年悉尼奧運會“中國奧運代表團惟一指定領獎裝備”的特許使用權,但某運動品牌卻以“奧運禮品鞋”的名義,對李寧公司的“奧運領獎鞋”展開媒體攻勢。對于一般不知情的消費者而言,“禮品鞋”和“領獎鞋”是沒有多大分別的,因而極易對二者產(chǎn)生混淆。參見參考文獻[14]。

(18)捆綁體育賽事官方贊助商進行廣告宣傳。⑩例如,北京奧運會獨家供應商夢娜襪業(yè)是浪莎襪業(yè)的競爭對手,北京奧運會合作伙伴中國人保公司有權使用奧運會標志,浪莎就通過與人保公司合作,讓自己的企業(yè)標志和北京奧運會會徽同時出現(xiàn)在一個平面廣告中。參見參考文獻[19]。

(19)官方贊助商實施超出其“贊助權益”的廣告宣傳活動。?例如,三星筆記本電腦事業(yè)部與TOM網(wǎng)合作,舉辦一項名為“三星筆記本,以2008的名義上路”的活動。主辦方選出的3名志愿者自10月底始,與三星超便攜筆記本電腦一起在包括北京在內(nèi)的五個城市宣講奧運精神。事實上:(1)北京奧運的網(wǎng)絡贊助商不是TOM,是搜狐;(2)筆記本電腦贊助商是聯(lián)想公司而不是三星公司。三星公司贊助的是“無線(或移動)多功能通訊設備、裝置和賦能器”,聯(lián)想公司贊助的是“計算機設備、周邊產(chǎn)品及服務”。三星公司被認為“打了聯(lián)想的伏擊戰(zhàn)”:其宣傳活動使用了“以2008的名義上路”的“暗指”用語,屬于贊助商“跨產(chǎn)品宣傳”的隱性市場行為。這種隱性市場行為對體育賽事其他官方贊助商的沖擊更大。

以上所列各種表現(xiàn)形式,只是對隱性市場行為的例示,現(xiàn)實生活中的隱性市場行為因各利益主體不斷翻新的“奇思妙想”而層出不窮,各種形式還常被行為主體“組合”使用,可謂“千變?nèi)f化”而不勝枚舉。

三、隱性市場行為對相關主體的影響

隱性市場行為因其“文明、精致、迂回、含蓄、高明的特點”而顯得有些捉摸不定,但其存在的影響絕不容忽視。隱性市場行為涉及到體育賽事官方贊助商、賽事主辦方、公眾(消費者)、行為實施者等多方利益主體,對不同利益主體的影響也不盡相同。以下分述之。

1.體育賽事官方贊助商。體育賽事官方贊助商之所以愿意出巨資贊助體育賽事,是因為其想以“贊助”為對價,獲取對體育賽事特殊標志、聲望或信譽的“商業(yè)利用權”。?為論述方便,本文暫稱其為“商業(yè)利用權”,并非確定肯認其為法律上的“權利”。若以權利思維觀察,該“商業(yè)利用權”應當包括兩方面的內(nèi)容:(1)權利人自己對體育賽事特殊標志、聲望或信譽進行商業(yè)性利用,利用的目的當然是為了獲取商業(yè)利益。有研究顯示,贊助商的商業(yè)利益按贊助目標的重要性可依次分為增加銷售和市場份額、增加目標市場知名度、提高普通公眾認知度、提高公司總印象、提高貿(mào)易關系、提高貿(mào)易商譽等12項[20]。(2)排除他人對體育賽事特殊標志、聲望或信譽進行商業(yè)性利用,排除的目的無非是為了壓制競爭對手。于此,贊助成了贊助商減少競爭威脅的手段。正如研究者指出的,許多企業(yè)贊助商并不是對贊助機會感興趣,而是他們不得不提供贊助。換句話說,如果他們不贊助項目,他們的競爭者就會這么做[3]。以上“權利內(nèi)容”要得以實現(xiàn),則有賴于法律的保障與社會的認可。如果法律不能提供完全的保障,而社會的認可度又不高,則會危及該“商業(yè)利用權”的實現(xiàn),進而危及該“權利”本身的價值。此時,以巨額贊助才獲得這一“權利”的官方贊助商便會感覺其商業(yè)利益受到巨大的威脅。對官方贊助商來說,隱性市場行為正是這樣一種巨大的威脅:法律對其規(guī)制有限,畢竟隱性市場行為不像直接使用體育賽事特殊標志那么明顯,要直接認定其侵權有一定的難度,官方贊助商此時能依靠的,主要是其與賽事主辦方簽訂的贊助合同。另一方面,非贊助企業(yè)實施隱性市場行為的沖動幾乎無法遏制――其間的利益實在太大了:既能免于支付高額的贊助費用,避免贊助體育賽事的經(jīng)營風險,又能達到與之相近似的廣告效果,還不一定要承擔明確的法律風險,這對于以逐利為目的的企業(yè)來說,有什么理由不去做呢?從某種程度上講,隱性市場行為對體育賽事官方贊助商的利益的威脅更甚于直接使用體育賽事特殊標志而構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權的行為,因為后者的法律性質(zhì)明顯,容易處理,而前者處于合法與非法的“灰色地帶”,難以應對。正因為如此,官方贊助商往往不能容忍隱性市場行為的存在。

2.體育賽事主辦方。體育賽事主辦方的根本任務是保證賽事的成功舉辦。然而,賽事的成功舉辦往往需要巨額資金的支撐,若不能籌集到足夠的資金,主辦方的根本任務很難完成。到如今,利用體育賽事本身的標志、信譽與聲望進行市場開發(fā)已成為主辦方籌措資金的“王牌”手段。要完成這一“市場開發(fā)”,主辦方首先要將體育賽事的標志、信譽與聲望“化歸”為自己的“財產(chǎn)”,他人要使用該“財產(chǎn)”就必須經(jīng)主辦方許可,通過許可,主辦方就可以從被許可人即官方贊助商那里得到資金。不僅如此,主辦方還應禁止他人不向其支付贊助費而商業(yè)利用該“財產(chǎn)”的行為,否則,那些官方贊助商支付贊助費就顯得毫無必要。因體育賽事的標志、信譽與聲望與知識產(chǎn)權對象具有極大的可比性,主辦方往往利用已有的知識產(chǎn)權制度來化歸它們。這種化歸的合理性并非完全沒有爭議,①例如,奧林匹克運動往往被認為是人類文明、智慧的結(jié)晶,奧林匹克標志及其他相關利益是人類共同的精神財富,應屬于公共財產(chǎn)。將其化歸國際奧林匹克委員會所有,是一種“公有專用”的法律擬制,其道德基礎遠不如一般所有權的深厚。即便拋開這些爭議不談,也總有一些“邊緣利益”不可完全化歸,法律也就難以規(guī)制。對于這些邊緣利益,主辦方就只有通過合同的方式“許可”給官方贊助商使用。隱性市場行為正是從這些邊緣利益著手,并不與主辦方的核心權利發(fā)生正面沖突,在以“迂回、曲折、暗示”的方式將自己與體育賽事聯(lián)系起來的同時,也威脅著官方贊助商從主辦方手中獲取的“商業(yè)利用權”。受到威脅的官方贊助商就會反過來向主辦方施壓,要求其控制隱性市場行為。若控制不力,隱性市場行為就會被越來越多的企業(yè)實施,官方贊助商就有可能降低贊助費甚至退出贊助行列。真如此,主辦方的市場開發(fā)計劃將會嚴重受阻,進而威脅到體育賽事的正常舉辦,主辦方的根本任務也就難以完成了。故體育賽事主辦方往往不能容忍并主張從嚴控制隱性市場行為。原國際奧委會市場開發(fā)部主任麥克爾·佩恩(Michael Payne)曾憤怒的表示:“隱性市場侵權者有意識地去竊取不屬于自己的東西。他們欺騙大眾,實際上是在榨取體育組織的價值和信譽。我們把他們比作水蛭,從公共機構(gòu)中非法吸取血液和信譽?！雹凇癆mbushers[are like]thieves,knowingly stealing something that does not belong to them.A form of parasite,feeding off the goodwill and value of the organization,they are trying to deceive the public into believing they support.Like leeches,they suck the lifeblood and goodwill out of the institution.”See P O’Sullivan&P Murphy,Ambush Marketing:The Ethical Issues,15 Psychology &Marketing 349,(1998).

有一種情形還需要考慮,如果“隱性市場行為”所處的領域沒有官方贊助商,則該行為還能否稱為“隱性市場行為”?我們認為,此種行為因不損及官方贊助商的商業(yè)利益,也就不會威脅主辦方的市場開發(fā)計劃,即對官方贊助商、賽事主辦方均無影響,故不宜認其為“隱性市場行為”。

3.公眾(消費者)。相對于官方贊助商、賽事主辦方對隱性市場行為的深惡痛絕,公眾對隱性市場行為的態(tài)度則要溫和很多?；蛘哒f,公眾對該行為往往持“漠不關心”的態(tài)度。盡管眾多論者認為隱性市場行為“欺詐廣大消費者、侵害了消費者的知情權”,但大部分消費者即使知道,仍認為隱性市場行為無關緊要[21]?？陀^地說,隱性市場行為對公眾的影響遠不如對官方贊助商、賽事主辦方那么切近,態(tài)度的鮮明對比可為佐證。無論是隱性市場行為實施者,還是官方贊助商,均以爭奪公眾的注意力為目標。隱性市場行為以其“迂回、曲折、暗示”的方式,可能會使公眾誤認為實施者與體育賽事有某種關聯(lián),但這種“誤認”與商標領域因混淆而導致的商品來源“誤認”應有區(qū)別。若從公眾對待隱性市場行為的態(tài)度來看,隱性市場行為對公眾的影響似乎不大。但是,應該看到,若隱性市場行為的盛行將導致官方贊助商退出贊助行列而導致體育賽事難以正常舉辦時,公眾觀看、參與體育活動的利益就會受到明顯的影響。體育賽事的可持續(xù)發(fā)展應是一種公共利益的體現(xiàn),而隱性市場行為將危及這種公共利益。長遠來看,隱性市場行為對公眾有著間接而又負面的影響。

4.隱性市場行為實施者。從最直觀的印象看,隱性市場行為實施者是該行為的當然受益者,他們對體育賽事的信譽和聲望的利用有時甚至比官方贊助商更為成功。在《中國經(jīng)營報》2007年進行的一項調(diào)查中,當問及被訪者,知道成為北京2008年奧運會贊助商的品牌有哪些時,排名前15位的品牌中,非奧運贊助商占60%。其中,知曉率最高的是李寧(非奧運贊助商),高達32.1%,比官方合作伙伴阿迪達斯的提及率高出兩倍以上。蒙牛的知曉率也超過了伊利(北京2008奧運會贊助商)[15]。隱性市場行為或許一時能夠促進企業(yè)形象的提升與利益的增加,但行為實施者也可能承擔很大的道德風險。畢竟,隱性市場行為因其“掠奪性”使用體育賽事的信譽或聲望而往往被打上“不道德”的烙印,隱性市場行為實施者很可能給人們留下鉆法律空子、不規(guī)范經(jīng)營、無社會責任感等不良印象。這種印象一旦形成,將嚴重影響企業(yè)的社會公信力與市場美譽度。而且,體育賽事主辦方出于對官方贊助商利益的維護,也會譴責隱性市場行為。如麥克爾·佩恩在提到奧運會隱性市場行為時,就曾代表奧委會警告那些實施者:“如果再一意孤行,我讓他們見報,稱他們?yōu)轵_子”[22]。這些措施都將使隱性市場行為的實施者處于“道德劣勢”。正如北京奧組委市場開發(fā)部副部長陳鋒針對那些實施隱性市場行為的企業(yè)所表示的:“如果我們北京奧組委出面公開地抨擊你的企業(yè)這么做,我相信它會得不償失?！盵23]綜合觀察,隱性市場行為實施者可謂“短期有得、長遠必失”,終究會“得不償失”。

除以上主體以外,隱性市場行為對其他主體,如不實施隱性市場行為的非官方贊助商,也會有競爭利益上的影響,但這類影響下的利益關系應屬反射利益關系而不為法律所考量。

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(責任編輯王烈琦)

On AmbushMarketing and Its I mpact

YIJian-xiong

(School of Civil and CommercialLaw,SouthwestUniversity of Political Science and Law, Chongqing 401120,China)

There are many forms of ambush marketing in which the understanding of content is inconsistent.To identify ambush marketing,“narrow sense”should be taken and“identity”standard should be replaced with“act”standard,i.e.,do not limit the scope of the subject,do not consider the subjective fault and take the act itself as the only considerations.Determining the legality of ambush marketing should be,as the case may be,attributed to“illegal”,“default“,“immoral”and then be treated differently.The threatof ambushmarketing to the official sponsorsof sports events is even more serious than the direct infringement of intellectual property.What’s more,it affects the sponsor’smarketing plan seriously,thus poses threat to the normal holding of sporting events.Besides, ambush marketing has an indirect and negative influence on the public.To perpetrators,the influence is“short-term gain,long-term loss”and ultimately,the losswill outweigh the gain.The influence on others is a reflection of the main interestswithout consideration of the law.

ambush marketing;infringement;intellectual property right protection

DF523

A

1674-8425(2011)01-0024-07

2010-10-12

易健雄(1978—),男,湖南攸縣人,法學博士,副教授,研究方向:知識產(chǎn)權法、民法。