趙文貴，唐 艷，王冠宇

(1.北京大學法學院，北京 100871;2.重慶理工大學知識產(chǎn)權學院，重慶 400050)

公司治理與董事責任

趙文貴1，唐 艷2，王冠宇1

(1.北京大學法學院，北京 100871;2.重慶理工大學知識產(chǎn)權學院，重慶 400050)

我國的公司法結構在本質上屬于控股股東中心主義，在這個結構之下，公司治理缺乏公司法環(huán)境支持。通過分析我國的公司法結構，建議通過導入董事刑事責任制度、董事對第三人責任制度和完善股東代表訴訟制度方式，落實董事對公司的勤勉與忠實義務，確保董事會對全體股東和利益相關者的公平與正直，以期改善我國公司治理的落后狀態(tài)。

公司法結構;控股股東中心主義;公司治理;董事責任

公司法應當解決以下三種利益沖突:股東與公司管理者之間的利益沖突、控股股東和非控股股東之間的利益沖突、公司股東和非股東(例如債權人、雇員等)之間的利益沖突［1］。我國公司法賦予股東(大)會管理公司的絕對權創(chuàng)造了我國獨有的控股股東中心的公司法結構。在這種模式下，董事會并不是公司真正的運營機構，公司缺乏真實的治理主體。因此，公司法難以完成上文所述目標。公司法結構從股東利益中心主義向利益相關者利益中心主義轉換，是一種歷史性的趨勢。在這種模式轉化的背景下，維護公司利益相關者的利益是公司董事會的重大職責，是公司治理的核心。在我國現(xiàn)有的公司法結構之下，公司治理的最佳方法是改組公司董事會，接納利益相關者代表為董事，以保證公司決策的正確性和利益分配的公平性［2］。

一、公司治理的意義與歷史

公司制是現(xiàn)代企業(yè)的一種有效組織形式，公司法人治理結構是公司制的核心。世界銀行前行長吉姆·沃爾芬森曾指出:“在這個相互依存性很強的世界上，完善的公司治理制度對經(jīng)濟的可持續(xù)增長、發(fā)展和減貧是至關重要的，因為公司治理制度的完善決定著一個國家有多大的能力獲得資金和資源、創(chuàng)造就業(yè)機會和使人們擺脫貧困”。

公司治理的思想早在18世紀就已經(jīng)產(chǎn)生。亞當·斯密在他的《國富論》中通過對股份公司的有關評論，闡述了公司治理的思想:“在錢財?shù)奶幚砩希煞莨镜亩率菫樗吮M力，而私人合伙公司的伙員，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以，要想股份公司的董事們監(jiān)視錢財用途像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的——疏忽和浪費，常為股份公司業(yè)務經(jīng)營上多少難免的弊端?！保?］顯然，斯密已經(jīng)注意到股份公司制度所產(chǎn)生的所有權與經(jīng)營權的分離現(xiàn)象。美國法學家伯力和經(jīng)濟學家米恩斯發(fā)展了斯密的公司治理思想，他們在《現(xiàn)代公司和私有財產(chǎn)權》一書中首次明確指出，所有權和控制權的分離改變了營利企業(yè)的性質，將公司對股東、雇員、消費者以及國家的責任交給了公司的控制者，由此而產(chǎn)生了公司革命——所有權更加分散，與所有權結合的權力卻更加集中，公司制度更加穩(wěn)固地確立起來。隨著所有權和管理權的分離，股東對董事會無法進行有效控制，大公司日益擴張的權力會不斷引發(fā)新問題，甚至有一天會擴大到威脅國家的程度。而在理論上，對于公司控制者，只要權力的行使損害了股東的利益，權力的運用就必須服從于公平限制［4］。伯力和米恩斯對股份公司的認識比斯密更進一步，他們已經(jīng)明確地觀察到公司董事會的公司“控制者”地位。

很長一段時間內(nèi)，公司治理并沒有成為歐美公司自身以及監(jiān)管部門關注的焦點。直到1970年美國賓夕法尼亞中央鐵路公司倒閉，美國證券交易委員會開始密切關注公司治理問題，嚴厲地批判了當時公司董事會的種種弊端，并于1977年批準了紐約證券交易所的一項法令，規(guī)定所有美國上市公司必須成立完全由外部獨立董事所構成的審計委員會，強調(diào)公司治理是董事會的基本職責［5］。1978年美國法學界開始起草《公司治理項目》，把公司的目的從追求股東利益最大化提高到公司應當承擔社會責任的高度。1989年的賓夕法尼亞州《商事公司法》在美國首次將公司承擔社會責任法律化，將社會責任由政治概念上升為法律概念。20世紀90年代之后，因一系列公司丑聞，英國亦先后出臺了一系列的公司治理準則，如《卡德帕瑞報告》(1992)、《格林伯瑞報告》(1995)、《哈姆佩爾報告》(1998)、《希格斯報告》(2003)和《史密斯報告》(2003)。2001年，安然公司的轟然倒閉，促使美國頒布了《薩克斯法案》(2002)。在此之前，經(jīng)濟發(fā)展和合作組織于1999年出臺了《公司治理原則》(OECD Principles of Corporate Governance)，并于2004年對之進行了進一步的修訂。雖然2004年修訂版仍然基于“關注因所有權與控制權分離而引起的治理問題”，但擴展了公司利益相關者的范圍并加強了對公司利益相關者的重視。經(jīng)合組織的《公司治理原則》認為:“完善的公司治理對世界經(jīng)濟的影響將變得和國家的治理一樣關鍵。”

二、公司治理與公司法結構

公司治理是一個外延廣泛的概念［6］，即使在歐美典型的市場經(jīng)濟國家，仍然沒有“唯一和公認的定義”。主要原因在于公司法結構的差異——股東中心主義與利益相關者中心主義的差異。股東中心主義關注公司董事會對股東的責任;而利益相關者中心主義則強調(diào)公司董事會對股東和其他利益相關者的更廣泛的責任。公司法結構的差異產(chǎn)生了兩種不同的理論，即委托代理理論與利益相關者理論。利益相關者理論認為，“公司治理是一種對公司內(nèi)部和外部的制衡體系，以保證公司對其所有的利益相關者履行問責制，并且以一種對社會負責的方式開展各地區(qū)的業(yè)務經(jīng)營活動。”［7］委托代理理論則認為“公司治理的最終目的是解決公司的權力運用問題。”［8］

OECD《公司治理原則》折中了委托代理理論與利益相關者理論，認為“公司治理是改善經(jīng)濟效率和促進投資者信心增長的一個關鍵性因素。公司治理涉及了整個公司經(jīng)營管理層、董事會、股東和其他利益相關者之間關系。公司治理也提供了一個框架，從而有助于確定公司發(fā)展目標、實現(xiàn)目標的手段、對執(zhí)行過程的監(jiān)控。對于董事會和經(jīng)營管理層推動公司和股東利益目標的實現(xiàn)，良好的公司治理將提供適當?shù)募畈⒉捎糜行У谋O(jiān)控。”［9］OECD《公司治理原則》的闡述是描述性的，目的在于盡可能包括各種不同形式的公司治理體系，為成員國的公司提供一個可以不斷修正的標準，在執(zhí)行過程中很好地指導實踐。

以上的介紹表明，在歐美國家，尚不存在語言表述上統(tǒng)一的公司治理概念。在強調(diào)企業(yè)家精神的世界里，并沒有必要直接定義公司治理的概念，因為公司法的演進和公司立法的常態(tài)化已經(jīng)明確向公司管理層發(fā)出警示:公司董事應當時刻牢記其對公司股東和利益相關者承擔忠實和注意義務。

在中國，公司治理也沒有一個統(tǒng)一的定義，與歐美類似，相關表述或是基于委托代理理論或是基于利益相關者理論。在學界，有學者認為，公司治理結構可以理解為“公司組織結構”，而“公司組織結構的核心，是公司權力的合理分配和對經(jīng)營者行使權力的監(jiān)督?！保?0］也有學者認為，公司治理的宗旨是重構現(xiàn)代公眾(上市)公司的權力分配與行使關系，尤其是調(diào)整消極股東與作為公司法律上控制者的董事會之間的權力分配與行使關系。……公司權力尤其是控制權制度安排是公司治理的核心［11］。還有學者認為，公司法人治理結構是指依照公司法建立在股權多元化基礎上的公司內(nèi)部組織機構各負其責、協(xié)調(diào)運轉、有效制衡的規(guī)范管理結構。其主要關注內(nèi)容是公司內(nèi)部組織機構的設置和運行機制，其宗旨是解決公司因“兩權分離”而產(chǎn)生的股東與經(jīng)營者之間的矛盾，其實質內(nèi)容是公司組織內(nèi)部的分權與制衡［12］。所謂制衡，就是股東大會、董事會和監(jiān)事會三者之間的相互制約。

我國《上市公司治理準則》規(guī)定，上市公司應當尊重銀行及其他債權人、職工、消費者、供應商、社區(qū)等利益相關者的合法權利，利益相關者如果蒙受損害，應該獲得賠償。強調(diào)公司不再是純粹的利潤制造機器，利潤不能無情地以反社會的方式來追求(比如，忽視對健康和環(huán)境的損害)。在競爭條件下，應在優(yōu)先考慮競爭的同時創(chuàng)造出一種和諧狀態(tài)，從而使每個人在其應該承擔責任的框架里支持利潤原則。

以上引述表明，我國關于公司治理的認識與歐美國家并無本質差異。但是，無論是學界還是證監(jiān)會，都未能從公司法的結構出發(fā)研究公司治理的本質。事實上，公司法結構決定了公司治理方式，但我國的公司法結構本身則是混亂的。公司法一方面幾乎將公司的全部權力賦予了股東(大)會，而沒有為董事會留下任何實質性的權力，另一方面又規(guī)定公司應當承擔社會責任，從而未能為公司治理提供一個明晰的治理模式。我國公司法本質上采用了控股股東中心主義的結構，并不重視董事會的中心作用。賦予股東(大)會絕對權力的做法使兩權分離僅存在于形式。因而我國的公司法還稱不上是現(xiàn)代公司法，是尚未定型的公司法［13］，它沒有在實質上引導和規(guī)范公司的兩權分離，它所設計的股東(大)會、董事會、監(jiān)事會的三角治理結構以及上市公司的獨立董事制度更多的是一種良好期待而已。

現(xiàn)代股份有限公司具有股票流動性和可轉讓性、股東對公司債務承擔有限責任、公司獨立于股東而永續(xù)存在以及所有權與經(jīng)營權的分離等基本特征［2］。圍繞現(xiàn)代公司的性質，20世紀30年代美國發(fā)生了伯力—多德論戰(zhàn)。伯力認為，公司就是一種投資工具，僅僅為股東利益而運營［14］。多德則認為公司不僅對股東承擔信托責任，對整個社會也承擔同樣的責任，應當為雇員、消費者和社會利益服務［15］。這種爭論持續(xù)至今尚未煙消云散。雖有學者斷言股東中心主義已經(jīng)取得勝利，股東中心主義是公司法的基本結構，是公司治理的標準模式，即使遇到其他理論模式的質疑與挑戰(zhàn)，其在公司法中的地位依然是堅不可摧的［16］，但有學者反對這種斷言，認為公司不是實現(xiàn)股東利益最大化的工具，股東也是利益相關者中的一員，管理者不能只考慮股東的利益［17］。還有的學者堅定地主張:公司是一個社會組織，是代理人的一個集合體，在保留自身目標的同時通過協(xié)作而追求共同的目標［18］。公司的最大目標不在于股東價值最大化，而在于為利益相關者提供物質的和精神的發(fā)展機會［19］。

關于公司性質的討論實質上是公司法結構的討論。是采用股東中心主義，還是采用利益相關者中心主義，這一點決定著公司董事會的職權與責任，但是這種論戰(zhàn)本身并不改變兩權分離條件下西方董事會在公司經(jīng)營中的中心地位。而在我國關于股東中心主義和利益相關者中心主義的討論則不能改變我國公司董事會對控股股東的臣服狀態(tài)。伯力—多德論戰(zhàn)證明，公司法結構決定著公司治理的性質與質量。我國公司法的突出特征之一就是在股東(大)會和董事會職權上，沒有區(qū)分閉鎖公司(有限責任公司)與公眾公司(股份有限責任公司)，不經(jīng)意間創(chuàng)造了控股股東中心主義的公司法結構。在這種結構之下，董事出身于控股股東，名義上對公司承擔勤勉與忠實義務，而實質上僅僅對控股股東承擔勤勉與忠實義務，即“董事會對股東會負責”。這種范式之下，不可能期待良好的公司治理，因為董事并不是公司真正的決策者，而是控股股東的代言人。沒有真正的權利，便沒有真正的義務。

三、董事責任對于公司治理的意義

“現(xiàn)代公司”是一個法律范疇，而不是一個歷史概念。兩權分離是現(xiàn)代公司的基本特征，公司治理是現(xiàn)代公司的必然要求。無論是股東中心主義，還是利益相關者中心主義，所表征的都是董事會的價值取向，前者追求股東利益最大化，后者追求利益相關者利益最大化。無論是哪一種利益最大化，董事會是公司的核心，只有認識董事會的作用才能了解公司活動，才能規(guī)制公司行為［19］。董事會是一個集體決策、個人負責的機關。如何建立和維持一個公正且富有效率的董事會是公司治理的核心。董事的產(chǎn)生與董事會的構成至關重要，而這一點恰恰卻被我國公司法所忽視。我國公司法將關于董事積極資格的規(guī)定留給了公司章程，成為股東自治事項。在控股股東中心主義的公司法結構下，董事的資格與產(chǎn)生成為控股股東的決策事項。OECD《公司治理原則》指出:“董事會的客觀性還取決于公司的所有權結構。一個控股股東在董事會和經(jīng)營管理層的人事安排上有很大的影響力，然而，即使在此種情況下，董事會仍然要對整個公司和包括小股東在內(nèi)的所有股東恪守盡責?！?/p>

如何保證董事會對整個公司和包括小股東在內(nèi)的所有股東恪守盡責是我國公司治理的重要課題。要實現(xiàn)這一點，唯一可行的方案是強化董事責任。董事會是公司的心臟，公司要想有效運轉，董事會就必須是健康的。但是“任何一個董事會的價值都是由董事的素質以及他們在履行董事會巨大職責時的獻身精神和工作能力所決定的。沒有一個體系或一張清單能夠確保良好的公司治理，只有優(yōu)秀的董事人選才能確保良好的公司治理。”［20］可見，董事會在公司治理中的核心作用是通過董事個人的行為來實現(xiàn)的。而董事會并不是一個層級結構，每個董事都負有相同的責任和具有相同的權力。這正如喬納森所指出的:“一個好的治理體制的主要作用正是要將權力給予那些能最好使用權力的人，同時剝奪那些用得不好甚至濫用權力的人的權力?！粋€良好的治理體制能夠及時采取行動。一個政府體制與一個公司治理體制的共同之處就在于:它們關注的都是權力使用的制衡?！保?1］安然的教訓是:首席執(zhí)行官手中掌握的權力不受約束……董事會是由一群道德品質低下并且愿意去實施欺詐行為的人組成。這才是安然公司治理失敗的真正根源所在［8］。在控股股東中心主義的公司法結構下，董事會為誰服務，對誰承擔責任?我國發(fā)生的許多上市公司丑聞事件證明，現(xiàn)實中我國董事會在實質上僅對控股股東承擔責任，甚至成為控股股東淘空上市公司的工具。

四、董事責任的形式

安然和世通財務造假案催生了美國2002年《薩班斯—奧克斯利法案》(以下簡稱法案)。法案對美國1933年《證券法》、1934年《證券交易法》作了不少修訂，強化了公司的會計職業(yè)監(jiān)管、公司治理、證券市場監(jiān)管，規(guī)定了刑事處罰措施，并規(guī)定對于財務造假以及妨礙有關調(diào)查者，最高刑期可至25年監(jiān)禁和2 500萬美元罰金。法案的主要目的在于規(guī)制公司管理層行為，提高公司管理層道德水準，防止制作欺詐性財務報告。法案適用對象是公司董事會、審計委員會、公司首席執(zhí)行官、首席財務官以及對外部審計報告的準確性和妥當性有影響力的其他人員。法案第301節(jié)規(guī)定了董事會審計委員會的責任。在美國重大的公司財務造假丑聞之中無不存在造假公司的董事會審計委員會的身影。因此，法案第301節(jié)強調(diào)，公司審計委員會必須由公司董事會成員組成、并且是獨立的。公司審計委員會成員，除了獲取作為董事會成員的報酬外，不能從公司收受任何其他報酬。法案第302節(jié)是薩班斯法案中最重要的章節(jié)，它直接規(guī)定了公司首席執(zhí)行官和首席財務官的職責:保證財務報告的完整性、準確性和真實性;保證內(nèi)部控制的有效性。為此，法案第304節(jié)規(guī)定了對公司首席執(zhí)行官和首席財務官違規(guī)行為經(jīng)濟收入的罰沒，以防止瀆職行為。此前，無論是安然還是世通，它們都有十分完善的公司治理機制，卻未能阻擋董事的欺詐行為的發(fā)生。法案出臺的原因就在于此。

與薩班斯法案相比較，我國公司的董事責任主要是民事賠償責任?！豆痉ā返?49條第2款規(guī)定，董事、高管人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有。《公司法》第150條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！薄蹲C券法》第69條規(guī)定了董事的連帶賠償責任?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第125條規(guī)定:“企業(yè)董事、監(jiān)事或者其他高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，導致所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任?！蔽覈痉?、證券法等尚未直接規(guī)定董事的刑事責任，而留給刑法去解決。刑法是關于犯罪和刑罰的普遍性法律規(guī)范，不能完全預知公司董事行為，也不能完全規(guī)定公司董事的刑事責任。在控股股東中心主義的公司法結構下，通過公司法、證券法等法律直接規(guī)定董事的刑事責任，不失為改善我國公司治理落后狀態(tài)的有效方法之一。

公司董事對第三人責任規(guī)范缺失也是我國公司治理落后的表現(xiàn)之一。所謂第三人就是公司的利益相關人。從日本《公司法》第430條的規(guī)定上看，第三人就是公司的交易者或打算與公司進行交易的人。日本法律規(guī)定公司董事在執(zhí)行職務時因惡意或重大過失而給第三人造成損失的，承擔賠償責任，并且由其他董事承擔連帶賠償責任。日本法院通過一系列判決將公司董事對第三人的賠償責任定性為公司法上的特殊責任。董事對第三人承擔責任，本質上是一種法定保證，它將董事的個人財產(chǎn)置于對公司利益相關者的擔保狀態(tài)之中，是制衡董事權力的最有效手段之一。

五、董事責任的追究機制

我國《公司法》第152條和第153條分別規(guī)定了代表人訴訟和股東訴訟制度，從而建立了董事民事責任的追究制度。代表人訴訟和股東訴訟制度被認為是經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)公司治理、保護中小股東利益和公司利益乃至利益相關者利益的先進制度之一。但與美日等發(fā)達國家相比，我國的代表人訴訟制度存在著重大制度缺陷，應當在以下方面加以完善:第一，導入商業(yè)判斷原則，以保護正直的企業(yè)家精神;第二，導入董事賠償責任限額制度，如日本公司法規(guī)定的年薪六倍的限額制度，以激發(fā)董事的企業(yè)家精神;第三，明確規(guī)定派生訴訟的訴訟費用，例如日本公司法規(guī)定每一案件的訴訟費用為8 000日元，以方便派生訴訟的提起;第四，如果依《民法通則》之規(guī)定，派生訴訟的時效僅僅為兩年，這顯然過短，可參照《海商法》的時效規(guī)定，將股東提起派生訴訟的時效定為4年，以保證派生訴訟的提起。

正如喬納森指出:“當公司達到一定規(guī)模時，無論是否上市，在公司治理方面，它造成損害的潛力足以使我們關注公司治理中的公共利益。這種損害可能涉及所有的利益相關者。而且到了一定程度，就會成為公共政策關注的問題?！薄柏熑斡袃蓚€重要作用:預防和救治。如果體制的責任性很好，就可以設置較高的標準。如果管理者不能履行責任，責任就會要求采取救治性的行動?！保?1］

建立現(xiàn)代公司制度，制定現(xiàn)代公司法律，這是我們的長遠目標;完善公司治理是我們的現(xiàn)實目標，而且刻不容緩。從完善董事責任制度入手或許是控股股東中心主義的公司法結構之下完善公司治理的最佳路徑之一。

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Abstract:The structure of company law is the controlling shareholder model essentially.Under this structure，the company governance is lack of law environment support.Through analyzing the company law structure，the paper proposes that by means of introducing the third side responsibility system of the responsibility of director’s punishment and the directors，perfecting the shareholder representation lawsuit system，it carries out the assiduity and faith duty for company so as to ensure the justice and integrity of board of directors for whole shareholders and stakeholder and improve the lag situation in company governance of our country.

Key words:structure of company law;controlling shareholder model;company governance;responsibility of directors

Corporation Governance and Director’s Responsibility

ZHAO Wen-gui，TANG Yan，WANG Guan-yu
(1.Law School，Beijing University，Beijing 100671，China; 2.Intellectual Property，Chongqing University of Technology，Chongqing 400054)

D922.292

A

1674－8425(2011)12－0057－05

2010－06－10

趙文貴(1962—)，男，遼寧康平人，博士研究生，研究方向:公司法。

(責任編輯 王烈琦)