朱倩倩

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

一、有關(guān)“人肉搜索”入罪問(wèn)題的爭(zhēng)議

近年來(lái)，“人肉搜索”作為一種獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象逐漸進(jìn)入社會(huì)公共視野，從2006年的“虐貓事件”、“銅須事件”，到2007年的“華南虎事件”，再到后來(lái)的“天價(jià)南京香煙事件”、“死亡博客事件”等，“人肉搜索”通過(guò)一個(gè)個(gè)案例越來(lái)越為人們所熟知，并引發(fā)了一系列爭(zhēng)議。其中，“死亡博客事件”還引發(fā)了我國(guó)第一起人肉搜索受害者訴訟案件。

對(duì)于“人肉搜索”一詞，目前尚無(wú)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一定義。一般認(rèn)為，“人肉搜索”是一種人工參與的信息搜索機(jī)制，指將網(wǎng)絡(luò)搜索引擎與現(xiàn)實(shí)中的人相結(jié)合，通過(guò)充分動(dòng)員廣大網(wǎng)民力量，在網(wǎng)絡(luò)上搜索某一個(gè)人、某一件事情的信息和資料，確定被搜索對(duì)象的真實(shí)身份并將其暴露于網(wǎng)絡(luò)世界之中的一種超強(qiáng)的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱為“人肉搜索”，主要是為了區(qū)別于傳統(tǒng)的信息搜索和機(jī)器搜索。簡(jiǎn)言之，“人肉搜索”就是以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)，以網(wǎng)民為資源，逐漸獲取某個(gè)人的信息，然后整理分析這些信息，最后找出這個(gè)人并確認(rèn)其個(gè)人信息的過(guò)程。從“人肉搜索”的定義來(lái)看，它只是一個(gè)中性的表述，并無(wú)任何負(fù)面的內(nèi)涵?？珊芏鄷r(shí)候“人肉搜索”往往與“網(wǎng)絡(luò)暴力”糾纏到了一起，被許多人視為“網(wǎng)絡(luò)暴力”的代名詞。因此，“人肉搜索”從產(chǎn)生之日起就備受爭(zhēng)議，入罪出罪問(wèn)題更成為業(yè)界熱議的問(wèn)題。

支持“人肉搜索”入罪的學(xué)者認(rèn)為，“人肉搜索”行為泄露了公民姓名、家庭住址、個(gè)人電話等基本信息，是嚴(yán)重侵犯公民基本權(quán)益的行為，其造成的危害甚至比出售公民個(gè)人信息更為嚴(yán)重，因此建議將“人肉搜索”行為在刑法中予以規(guī)范［1］。反對(duì)“人肉搜索”入罪的學(xué)者認(rèn)為，“人肉搜索”行為的定性問(wèn)題相當(dāng)復(fù)雜，涉及方方面面，其概念的界定等基本問(wèn)題尚在研究和討論之中。因此，“人肉搜索”入罪的時(shí)機(jī)還不成熟［2］。從社會(huì)大眾層面來(lái)看，人民網(wǎng)所作的一次調(diào)查顯示，超過(guò)九成的被調(diào)查網(wǎng)民反對(duì)立法禁止“人肉搜索”，認(rèn)為不利于“草根監(jiān)督”［3］。

2009年2月28日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》第7條規(guī)定:“在《刑法》第253條后增加一條，作為第253條之一:國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰?！笨梢?jiàn)，《刑法修正案(七)》雖然對(duì)個(gè)人信息保護(hù)有所規(guī)定，但主要針對(duì)的是政府部門和商業(yè)經(jīng)營(yíng)者非法獲取或者出售個(gè)人信息的行為，而不是直接針對(duì)“人肉搜索”，對(duì)于網(wǎng)友個(gè)人的“人肉搜索”行為，刑法并未對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。這一規(guī)定將“人肉搜索”入罪的爭(zhēng)議暫時(shí)擱置，在某種意義上表明了“人肉搜索”入罪現(xiàn)在并不具備正當(dāng)性與合理性。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?，是符合刑法謙抑性的內(nèi)在價(jià)值蘊(yùn)涵的。

二、刑法謙抑性的內(nèi)在價(jià)值蘊(yùn)涵

刑法作為一種強(qiáng)行法，雖然以維護(hù)和擴(kuò)大自由為己任，但這種目的的實(shí)現(xiàn)需以限制某些自由為代價(jià)。同時(shí)在對(duì)某些自由進(jìn)行限制時(shí)必須適度，如果掌握不當(dāng)，過(guò)分介入、干預(yù)人們的生活，則不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，反而會(huì)適得其反。正如德國(guó)著名學(xué)者耶林所指出的:“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！毙谭C(jī)能的效用總是有限的:一方面，依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪;另一方面，刑法并不是以所有的違法行為為規(guī)制對(duì)象的，而只能限制地適用于必要的范圍內(nèi)?；趯?duì)刑罰功能二重性的科學(xué)認(rèn)識(shí)，謙抑性就成為現(xiàn)代刑法所應(yīng)該追求的價(jià)值目標(biāo)［4］。從中外眾多學(xué)者對(duì)刑法謙抑性理念內(nèi)在價(jià)值蘊(yùn)涵的表述與界定來(lái)看，刑法謙抑性具有如下內(nèi)涵。

(一)刑法的補(bǔ)充性和最后性

刑法制裁是法律制裁體系中最為嚴(yán)厲的一種，這就決定了它在維護(hù)社會(huì)秩序上的補(bǔ)充性和最后性地位，刑法應(yīng)是法益保護(hù)的最后一道屏障。日本刑法學(xué)家平野龍一指出:“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑?，采取其他社會(huì)統(tǒng)治手段才是理想的?？梢哉f(shuō)，只有在其他社會(huì)統(tǒng)治手段不充分時(shí)，或者其他社會(huì)統(tǒng)治手段(如私刑)過(guò)于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或者謙抑性?！保?］也就是說(shuō)，只有窮盡其他方法措施的情況下才可適用刑法，并且刑法的補(bǔ)充性和最后性還要求必須處理好刑法與道德及其他法律的關(guān)系。法律是最低限度的道德要求。盡管包括刑法在內(nèi)的法律都應(yīng)遵循道德的要求，都應(yīng)具有揚(yáng)善的功能，但刑法不是揚(yáng)善的工具，并非所有的道德要求都應(yīng)為刑法所囊括，而只有那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的、非以刑罰手段加以應(yīng)對(duì)不能達(dá)到目的的道德規(guī)范才能上升為刑法規(guī)范。同時(shí)，對(duì)于社會(huì)中出現(xiàn)的道德失范問(wèn)題，若能訴諸民法、行政法等其他法律調(diào)整手段加以解決，則無(wú)須動(dòng)用刑法這種最嚴(yán)厲的懲罰措施進(jìn)行追究，刑法應(yīng)當(dāng)具有補(bǔ)充性和最后性。

(二)刑法的寬容性

陳興良教授基于對(duì)“寬容”一詞的人道主義思考，認(rèn)為刑法的寬容性是指刑法介入社會(huì)生活時(shí)應(yīng)當(dāng)抱有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由和權(quán)利的極大同情心，以增進(jìn)人類福利為其終極目標(biāo)。如何實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能的協(xié)調(diào)和諧，永遠(yuǎn)是刑法理論和刑法實(shí)踐的核心問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)以最小限度的社會(huì)秩序來(lái)保障最大限度的公民自由，實(shí)現(xiàn)“小政府、大社會(huì)”［5］。寬容性是刑法謙抑性的題中應(yīng)有之義，因?yàn)椤爸t抑”含有謙虛、抑制之意，這就要求刑法自身必須內(nèi)斂、緊縮，而刑法這種自身的內(nèi)斂和緊縮恰恰表現(xiàn)為其外在的寬容。刑法的寬容性是對(duì)個(gè)人自由權(quán)利與利益的強(qiáng)調(diào)與尊重。當(dāng)然，這種寬容是建立在社會(huì)和個(gè)人利益得到充分保障基礎(chǔ)之上的寬容，而不是片面追求刑法的寬容性而置社會(huì)和個(gè)人正當(dāng)法益于不顧。

(三)刑法的經(jīng)濟(jì)性

對(duì)于刑法的經(jīng)濟(jì)性，陳興良教授指出:“刑法的謙抑性必然要求刑法節(jié)儉。這里的節(jié)儉也就是所謂經(jīng)濟(jì)。刑法的經(jīng)濟(jì)性是一個(gè)關(guān)系概念，并不是指一味地裁減刑法，而是指以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。因此，這里涉及刑法的經(jīng)濟(jì)分析?！保?］刑法作為國(guó)家行使權(quán)力的一種手段，其運(yùn)作是需要耗費(fèi)一定的社會(huì)資源與經(jīng)濟(jì)費(fèi)用的，刑事立法、司法的運(yùn)行需要投入大量的人力物力，刑事設(shè)施的維持也離不開一定的物質(zhì)支撐。對(duì)刑法資源的過(guò)多投入，在一定程度上意味著對(duì)其他社會(huì)資源支出的減少。另外，對(duì)犯罪者發(fā)動(dòng)刑事司法程序，有時(shí)對(duì)于抑制犯罪不僅徒勞無(wú)功，還可能適得其反。因此，刑法的謙抑性要求對(duì)國(guó)家的有限司法資源進(jìn)行優(yōu)化配置，若能運(yùn)用其他手段調(diào)整社會(huì)關(guān)系，就不動(dòng)用刑罰手段，以降低刑法成本，提高刑法效益，實(shí)現(xiàn)效益最大化。

刑法謙抑性不僅是一個(gè)刑法理念問(wèn)題，更是一種廣泛的刑事政策運(yùn)動(dòng)［6］。在提倡保障人權(quán)，構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下，以刑法謙抑性為指導(dǎo)研究“人肉搜索”的入罪問(wèn)題無(wú)疑具有重大的理論意義和實(shí)踐意義。

三、“人肉搜索”入罪有違刑法的謙抑性

(一)“人肉搜索”入罪不符合刑法的補(bǔ)充性和最后性

主張“人肉搜索”入罪的學(xué)者認(rèn)為:一方面“人肉搜索”通過(guò)網(wǎng)絡(luò)公開了特定人的信息，而這些信息多涉及隱私;另一方面這些隱私信息的公開可能導(dǎo)致當(dāng)事人名譽(yù)受損。因此“人肉搜索”是侵犯公民隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等基本權(quán)益的違法行為，需要用刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)制。不可否認(rèn)，作為公民通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)表達(dá)和交流信息的渠道，“人肉搜索”往往通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)特定個(gè)體的信息進(jìn)行公開，使這些信息處于不特定多數(shù)人可知的狀態(tài)，這在一定程度上確有可能侵犯公民的隱私權(quán)。

但通過(guò)對(duì)大量“人肉搜索”實(shí)例的觀察可知，“人肉搜索”大多是網(wǎng)友利用當(dāng)事人在網(wǎng)上已經(jīng)公布的個(gè)人信息及其他相關(guān)信息進(jìn)行整合，進(jìn)而得出自己的結(jié)論與看法，是對(duì)當(dāng)事人已經(jīng)公開的信息的傳播與再傳播。既然當(dāng)事人的信息已由其進(jìn)行了公開，這些信息便不屬于隱私的范疇。因此，它們并不能夠說(shuō)“人肉搜索”行為就一定侵犯了公民的隱私權(quán)。就此種單純的傳播、整合、評(píng)論行為而言，并不涉及違法情形。在一些情況下，如果發(fā)起搜索或提供信息的人在“人肉搜索”過(guò)程中確實(shí)通過(guò)非法的渠道獲得了他人并未公開的信息，則可能存在侵犯他人隱私或損害他人名譽(yù)的情形，但若此時(shí)的行為未達(dá)到嚴(yán)重的社會(huì)危害性，即使要追究責(zé)任，也不必納入刑法范疇。此時(shí)的法律爭(zhēng)議在民事法律制度框架內(nèi)就可以有效解決，如可以要求行為人承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任形式，即可以通過(guò)民事賠償與民事制裁的方法來(lái)解決，而非必須由刑法介入。而在另外一些情況下，針對(duì)那些諸如惡意攻擊、謾罵、侮辱、誹謗、恐嚇等給當(dāng)事人造成嚴(yán)重后果的嚴(yán)重侵犯他人隱私權(quán)或是名譽(yù)權(quán)的行為，也并非必須通過(guò)“人肉搜索”入罪來(lái)解決。這種情形完全可以依現(xiàn)行刑法中的誹謗罪、侮辱罪或非法獲取個(gè)人信息罪進(jìn)行妥善處理，沒(méi)有另設(shè)新罪的必要性。

此外，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，對(duì)于公民在“人肉搜索”中所產(chǎn)生的不當(dāng)行為，更多地需要從道德層面來(lái)進(jìn)行引導(dǎo)，提高網(wǎng)民自身的道德素養(yǎng)，加強(qiáng)其自身的法律意識(shí)。在法律層面上，應(yīng)通過(guò)完善民事立法加強(qiáng)對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù);通過(guò)完善行政法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理制度進(jìn)行規(guī)范。因此，對(duì)“人肉搜索”的規(guī)制更多地需要依靠道德、習(xí)慣等內(nèi)在力量以及民法、行政法等其他法律手段之間的協(xié)調(diào)互動(dòng)加以妥善解決，而非簡(jiǎn)單地動(dòng)輒以刑法進(jìn)行威嚇與制裁。刑法作為其他部門法的保障法，是懲處嚴(yán)重違法行為的最后必要手段，在民法尚未對(duì)隱私權(quán)作出明確的規(guī)定、行政立法尚未滿足公民必要的知情權(quán)之前，奢談“人肉搜索”入罪是違背刑法的補(bǔ)充性和最后性理念的。

(二)“人肉搜索”入罪不符合刑法的寬容性

在“人肉搜索”中，公民享有的言論自由、輿論監(jiān)督與他人隱私不受侵犯之間的沖突，實(shí)質(zhì)上是自由價(jià)值與秩序價(jià)值之間的沖突。自由“是做法律許可的一切事情的權(quán)利”［7］，秩序則“意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”［8］。自由與秩序是既對(duì)立又統(tǒng)一的關(guān)系，自由必須在秩序的框架之內(nèi)行使，而對(duì)秩序的維護(hù)又不能以犧牲自由為代價(jià)。刑法的寬容性的核心就是要求實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)與自由保障的協(xié)調(diào)。

因此，在處理“人肉搜索”產(chǎn)生的問(wèn)題時(shí)要求我們必須處理好二者之間的關(guān)系?！叭巳馑阉鳌笔枪裣碛械囊曰ヂ?lián)網(wǎng)為平臺(tái)的言論表達(dá)自由的體現(xiàn)，是公民公共參與、公共監(jiān)督的一種有效形式，也是公民享有知情權(quán)的體現(xiàn)。從大量實(shí)例來(lái)看，“人肉搜索”在發(fā)揮輿論監(jiān)督的積極作用、維護(hù)社會(huì)公平正義、有效進(jìn)行批評(píng)建議等方面扮演了重要角色，發(fā)揮了重大作用。所以法律對(duì)“人肉搜索”這種自由與權(quán)利的限制應(yīng)是必要的和合理的，其對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)應(yīng)建立在更好地保障公民享有自由與權(quán)利的基礎(chǔ)之上。公民的個(gè)人隱私固然要保護(hù)，社會(huì)秩序固然要維護(hù)，但是公民的言論表達(dá)自由、知情權(quán)、批評(píng)建議監(jiān)督權(quán)更是公民享有的重要權(quán)利，同樣需要得到法律的平等保護(hù)。如果將“人肉搜索”入罪，必然會(huì)使人們?cè)谛惺蛊湎碛械难哉摫磉_(dá)自由和批評(píng)建議監(jiān)督權(quán)利時(shí)有所顧忌，對(duì)道德失范行為的監(jiān)督批評(píng)和侵犯隱私權(quán)的犯罪行為之間邊界的模糊性會(huì)使人們?cè)谛惺箼?quán)利時(shí)“如履薄冰”，這必然會(huì)在很大程度上打擊公眾利用網(wǎng)絡(luò)媒體進(jìn)行監(jiān)督的積極性，使得公民的網(wǎng)絡(luò)言論自由和知情權(quán)受到極大限制，也不利于刑法尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由和權(quán)利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。所以，“人肉搜索”入罪對(duì)實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)與自由保障的協(xié)調(diào)是有害無(wú)益的，是違背刑法的寬容性的。

(三)“人肉搜索”入罪不符合刑法的經(jīng)濟(jì)性

“人肉搜索”入罪在現(xiàn)實(shí)操作方面存在著障礙與難題。首先，目前“人肉搜索”的主體主要包括搜索發(fā)起人、提供真實(shí)信息的人、提供虛假信息的人、對(duì)被搜索人進(jìn)行評(píng)論的人、純粹看熱鬧跟帖的人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等?？梢?jiàn)，“人肉搜索”參與者眾多，在具體案件中，如果主張“人肉搜索”構(gòu)成犯罪，如果要追究刑事責(zé)任，究竟是追究誰(shuí)的責(zé)任在實(shí)踐中難以把握。此外，由于我國(guó)目前還未實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，主體的分散性與虛擬性使得監(jiān)控、調(diào)查與取證都成為棘手的工作。其次，刑法的罪刑法定原則要求刑法具有明確性和確定性?！叭巳馑阉鳌比胱锏那疤崾菍?duì)其所保護(hù)的法益的明確界定，否則便難以明確“人肉搜索”入罪后所保護(hù)的客體，也就無(wú)法確定侵犯他人隱私權(quán)的具體入罪標(biāo)準(zhǔn)。而“人肉搜索”入罪的客體——隱私權(quán)，在我國(guó)現(xiàn)行的民事法律制度中并沒(méi)有明確定義。公民的隱私權(quán)和界限沒(méi)有法律上的依據(jù)，在對(duì)社會(huì)不良現(xiàn)象進(jìn)行批評(píng)和侵犯他人的隱私權(quán)上沒(méi)有存在一個(gè)平衡點(diǎn)［9］。因此，隱私權(quán)立法的缺失使得“人肉搜索”入罪缺乏成熟的前提條件。而在這些難題與障礙還未解決的情況下，主張“人肉搜索”入罪勢(shì)必會(huì)加大刑法規(guī)制的實(shí)現(xiàn)成本。

運(yùn)用刑法規(guī)制某種不當(dāng)行為必須具有預(yù)防或抑制該行為的效果，同時(shí)還須考慮這種規(guī)制的積極與消極影響。不可否認(rèn)，“人肉搜索”入罪會(huì)在規(guī)制一小部分人的不當(dāng)行為上產(chǎn)生一定作用，但其副作用亦很明顯。如前所述，“人肉搜索”在輿論監(jiān)督方面具有重要意義，而“人肉搜索”入罪不僅不能使公眾產(chǎn)生對(duì)該規(guī)范的維護(hù)意識(shí)，相反會(huì)使公眾產(chǎn)生抵觸情緒，可見(jiàn)“人肉搜索”入罪并不具有預(yù)防或抑制不當(dāng)行為的明顯效果。而且眾多的事實(shí)也已經(jīng)證明，過(guò)度適用刑罰手段來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)糾紛，不僅會(huì)加大法制運(yùn)行的成本，也會(huì)逐漸削弱刑法應(yīng)有的威懾力，使其最終的執(zhí)行效果大打折扣。刑法的成本很高，其副作用也很大，如果啟動(dòng)刑法并不能有效解決問(wèn)題，則刑法的介入就會(huì)帶來(lái)司法資源的浪費(fèi)，所以，對(duì)于“人肉搜索”行為，更多的應(yīng)是有益的引導(dǎo)而不是盲目的禁止。在目前尚不成熟的條件下，急于將“人肉搜索”入罪，其消極影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于積極影響，這也是與刑法的經(jīng)濟(jì)性不符的。

［1］宋識(shí)徑.全國(guó)人大代表建議立法追究“人肉搜索”者的刑事責(zé)任［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2008－08－26.

［2］郭愛(ài)娣.全國(guó)人大法工委，刑法修正案人肉搜索未入罪［N］.京華時(shí)報(bào)，2009－03－01.

［3］汪曉東.調(diào)查稱超過(guò)9成網(wǎng)民認(rèn)為禁止人肉搜索不利于監(jiān)督［N］.人民日?qǐng)?bào)，2009－01－20.

［4］陳興良.刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996，(3).

［5］魏東.現(xiàn)代刑法的犯罪化根據(jù)［M］.北京:中國(guó)民主法制出版社，2004.4－5.

［6］熊永明，胡祥福.刑法謙抑性研究［M］.北京:群眾出版社，2007.3.

［7］張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，2003.401.

［8］博登海默.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來(lái)，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.219.

［9］韓文成.網(wǎng)絡(luò)信息隱私權(quán)法律保護(hù)研究［J］河北法學(xué)，2007，(12).