董堯韡

（山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西 太原 030006）

淺談我國(guó)建筑業(yè)法律體系之現(xiàn)狀與完善

董堯韡

（山西建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，山西 太原 030006）

建筑業(yè)乃國(guó)民經(jīng)濟(jì)體系中極其重要的物質(zhì)生產(chǎn)部門(mén)，是人民群眾生產(chǎn)生活的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，其發(fā)展與整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)水平的提高以及人民群眾生活質(zhì)量的提升有著極其重要的關(guān)系，因而研究與建筑業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)，是有著十分重要的意義的。在我國(guó)的建筑業(yè)法律體系中，主要包括《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)，其中《建筑法》為該體系中的核心。文章以建筑業(yè)為開(kāi)篇之邏輯起點(diǎn)，簡(jiǎn)要介紹了建筑業(yè)的一些背景知識(shí)，進(jìn)而簡(jiǎn)介了我國(guó)現(xiàn)行的建筑業(yè)法律體系，在此基礎(chǔ)上，分析了我國(guó)建筑業(yè)法律體系現(xiàn)狀，并提出了一些完善建筑業(yè)法律體系的建議，擬為今后的理論研究打下堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，并更好地指導(dǎo)我國(guó)的建設(shè)實(shí)踐工作。

建筑業(yè)法律體系；現(xiàn)狀；完善

一、我國(guó)建筑業(yè)法律體系現(xiàn)狀之簡(jiǎn)介

（一）建筑業(yè)簡(jiǎn)介

1.建筑業(yè)的定義

建筑業(yè)，乃專(zhuān)門(mén)地從事土木工程、房屋建造、設(shè)備安裝以及施工勘驗(yàn)設(shè)計(jì)等工作的產(chǎn)業(yè)部門(mén)，它的產(chǎn)品種類(lèi)包括工廠(chǎng)、鐵路、礦井、道路、橋梁、港口、住宅以及一些公共設(shè)施等。

建筑業(yè)的生產(chǎn)，主要是勞動(dòng)者運(yùn)用機(jī)器設(shè)備和工具，按照設(shè)計(jì)要求，對(duì)勞動(dòng)對(duì)象進(jìn)行一定的生產(chǎn)與加工，最終生產(chǎn)出一定的成品。它具有如下的一些特點(diǎn)：首先，其生產(chǎn)過(guò)程主要是在地上進(jìn)行，不能進(jìn)行隨意移動(dòng)；其次，其生產(chǎn)成品十分復(fù)雜，形態(tài)各有不同，例如鐵路、道路、住宅等建筑成品，形態(tài)各有差異；最后，其生產(chǎn)的成本一般較為高昂，如住宅、鐵路、港口等建筑成品往往要耗費(fèi)巨額的生產(chǎn)成本。

2.建筑業(yè)的形成與發(fā)展

現(xiàn)代意義上的建筑業(yè)，是隨著資本主義的產(chǎn)生與發(fā)展而萌芽并漸漸成熟起來(lái)的。城市與工業(yè)的發(fā)展，迫切要求大量的房屋建設(shè)，這時(shí)包工頭將原來(lái)分散的手工藝人集中雇傭到一起，從而形成了專(zhuān)業(yè)的建筑業(yè)承包商。

在我國(guó)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，隨著帝國(guó)主義及其經(jīng)濟(jì)勢(shì)力的入侵，通商口岸相繼出現(xiàn)了外商經(jīng)營(yíng)的營(yíng)造公司，帶來(lái)了資本主義建筑業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，自此，我國(guó)建筑業(yè)的雛形誕生了，一些較早接觸外商的包工頭逐漸演變成建筑業(yè)廠(chǎng)商。盡管我國(guó)在那個(gè)時(shí)期就產(chǎn)生了建筑業(yè)，但由于內(nèi)外交戰(zhàn)，我國(guó)的建筑業(yè)還是相當(dāng)?shù)谋∪酢?/p>

新中國(guó)成立后，為了經(jīng)濟(jì)恢復(fù)的需要，我國(guó)逐步組建起一批全民所有制和集體所有制建筑企業(yè)，自此，建筑業(yè)取得了長(zhǎng)足的發(fā)展。

3.建筑業(yè)的作用

建筑業(yè)，是人民生活的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)各個(gè)生產(chǎn)部門(mén)進(jìn)行生產(chǎn)的條件。建筑業(yè)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中極其重要的物質(zhì)生產(chǎn)部門(mén)，該行業(yè)與整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)、人民生活水平的提高有著十分密切的關(guān)系。我國(guó)正從低收入國(guó)家步入中等收入國(guó)家之行列，其中建筑業(yè)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)非常大。

（二）我國(guó)建筑業(yè)法律體系現(xiàn)狀簡(jiǎn)介

1.《中華人民共和國(guó)建筑法》

《中華人民共和國(guó)建筑法》于1997年11月1日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過(guò)，自1998年3月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)建筑法》，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建筑法》，是我國(guó)建筑業(yè)法律法規(guī)體系中統(tǒng)一的的基本性法律規(guī)范，在我國(guó)建筑業(yè)法律體系中處于核心地位，它指導(dǎo)我國(guó)建筑業(yè)法制其他法律制度的設(shè)定。

2.《中華人民共和國(guó)合同法》

《中華人民共和國(guó)合同法》于1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)。

3.《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)第十一次會(huì)議于1999年8月30日通過(guò)，自2000年1月1日起施行。

4.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》

該條例由國(guó)務(wù)院于2000年1月10日第25次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，于2000年1月30日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。

5.《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》

該條例由國(guó)務(wù)院于2000年9月20日第31次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，于2000年9月25日公布施行。

6.《建設(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法》

該辦法由中華人民共和國(guó)建設(shè)部令第115號(hào)令發(fā)布，自2003年2月1日起施行。

7.《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》

該規(guī)定由中華人民共和國(guó)建設(shè)部令第93號(hào)令發(fā)布，自發(fā)布之日起施行。

8.《建設(shè)業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》

該規(guī)定由中華人民共和國(guó)建設(shè)部令第159號(hào)令發(fā)布，自2007年9月1日起施行。

9.《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)資質(zhì)管理規(guī)定》

該規(guī)定由中華人民共和國(guó)建設(shè)部令第160號(hào)令發(fā)布，自2007年9月1日起施行。

在中央一級(jí)，我國(guó)關(guān)于建筑業(yè)方面的法律法規(guī)大體上就是這些，論文限于篇幅，不便于一一列舉。

二、我國(guó)建筑業(yè)法律體系之現(xiàn)狀分析

（一）《建筑法》中的若干問(wèn)題分析

《建筑法》為我國(guó)建筑業(yè)眾多法律中的核心法律，我國(guó)建筑業(yè)法律體系是以該法為主體建立起來(lái)的，其余的法律相對(duì)于該法而言，或多或少承擔(dān)了一定的輔助職能。據(jù)此，在分析我國(guó)建筑業(yè)法律體系之現(xiàn)狀時(shí)，首先分析《建筑法》存在之若干問(wèn)題，具有內(nèi)在的邏輯依據(jù)。下面從以下幾點(diǎn)對(duì)《建筑法》進(jìn)行分析：

1.《建筑法》中涉及到的個(gè)人從業(yè)資格問(wèn)題分析

我國(guó)現(xiàn)行《建筑法》中規(guī)定了相關(guān)建筑企業(yè)的資質(zhì)認(rèn)定，這一點(diǎn)是值得充分肯定的。然而在實(shí)踐中，很多違法違規(guī)活動(dòng)是個(gè)人行為，與相應(yīng)的建筑企業(yè)關(guān)聯(lián)性甚小，而現(xiàn)行《建筑法》只限制建設(shè)企業(yè)在其資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)從事相應(yīng)的建筑工事，這樣規(guī)定并不利于警示建筑業(yè)中的個(gè)人，不利于對(duì)其違法違規(guī)行為進(jìn)行有效的監(jiān)管。

2.《建筑法》中涉及到的建筑企業(yè)聯(lián)合承包問(wèn)題分析

我國(guó)現(xiàn)行《建筑法》中規(guī)定，兩個(gè)以上不同等級(jí)資質(zhì)的單位進(jìn)行聯(lián)合承包時(shí)，應(yīng)以資質(zhì)等級(jí)較低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬建筑工事。該規(guī)定的立法宗旨在于防止相關(guān)建筑企業(yè)假借聯(lián)合承包的名義進(jìn)行非法的掛靠與分包，然而，從近幾年的建設(shè)工程實(shí)踐來(lái)看，它不利于聯(lián)合承包中各種不同資質(zhì)的建筑企業(yè)實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，不利于我國(guó)建筑行業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)持久發(fā)展。

3.《建筑法》中涉及到的修改設(shè)計(jì)問(wèn)題的分析

我國(guó)現(xiàn)行《建筑法》規(guī)定，建筑施工單位不得修改原設(shè)計(jì)方案，設(shè)計(jì)方案的修改應(yīng)由原設(shè)計(jì)單位進(jìn)行。筆者并不贊同上述規(guī)定，理由如下：依照國(guó)際慣例，設(shè)計(jì)單位僅僅提供方案設(shè)計(jì)圖，而施工圖是由施工單位自己進(jìn)行繪制的，在這樣的情況下，若設(shè)計(jì)單位片面地從建筑規(guī)模、建筑規(guī)劃、結(jié)構(gòu)類(lèi)型等方面進(jìn)行考慮，將有可能會(huì)出現(xiàn)一定程度的不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，這時(shí)就必須由工程事實(shí)上的實(shí)踐者，即施工單位按照一定的實(shí)際情況對(duì)原設(shè)計(jì)圖進(jìn)行符合實(shí)際情況的修改，若一味遵從上述法律規(guī)定，必將影響施工的效率與進(jìn)度。

（二）《建筑法》與相關(guān)建筑業(yè)法律法規(guī)之協(xié)調(diào)分析

《建筑法》是我國(guó)建筑業(yè)法律體系中的龍頭法律，其在建筑業(yè)法律體系中具有核心價(jià)值與作用，其他的一些建筑業(yè)法律體系中的法律法規(guī)，都是為了配合《建筑法》的貫徹落實(shí)。據(jù)此，研究《建筑法》與相關(guān)建筑業(yè)法律法規(guī)之協(xié)調(diào)關(guān)系，是有著十分重大的理論意義與現(xiàn)實(shí)意義的。

1.《建筑法》的調(diào)整對(duì)象范圍過(guò)于狹窄

現(xiàn)行《建筑法》中的有關(guān)規(guī)定，將《建筑法》調(diào)整對(duì)象僅僅局限于“建筑活動(dòng)”，且僅僅包含“房屋建筑”，此規(guī)定將房屋建筑之外的道路建筑、水利建筑以及管道建筑等其他建筑事項(xiàng)通通排斥于《建筑法》調(diào)整范圍之外，違反了法制統(tǒng)一原則。實(shí)踐中，將造成我國(guó)建筑業(yè)管理的混亂，形成建筑行業(yè)主管部門(mén)與其他主管部門(mén)如鐵道部、水利部各管一方的局面，各個(gè)建筑行業(yè)分管一部分，“各自為政”，無(wú)法形成統(tǒng)一的整合力量。有時(shí)，會(huì)出現(xiàn)不同部門(mén)、不同行業(yè)之間重復(fù)管理、交叉管理的情況；有時(shí)，則會(huì)出現(xiàn)缺乏法律規(guī)制的空白領(lǐng)域，如此種種，難以良好地規(guī)范建筑業(yè)。

2.《建筑法》的部分制度機(jī)制不完備

現(xiàn)行《建筑法》中僅規(guī)制了“工程監(jiān)理”這一建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律地位及一定的管理事項(xiàng)。然而，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，建筑業(yè)的分工愈加的明確與細(xì)化，出現(xiàn)了很多新興的建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，如招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、造價(jià)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)等等。立法與現(xiàn)實(shí)二元世界出現(xiàn)了沖突，不利于對(duì)建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行集中有效的管理，將有可能造成部分建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)隨意自創(chuàng)規(guī)則，形成無(wú)法可依的局面，造成建筑業(yè)監(jiān)督與管理的混亂。

三、完善我國(guó)建筑業(yè)法律體系之構(gòu)想

（一）《建筑法》內(nèi)部若干問(wèn)題完善的建議

1.《建筑法》中個(gè)人從業(yè)資格完善的建議

我國(guó)現(xiàn)行的《建筑法》中只規(guī)定了建筑企業(yè)的資質(zhì)認(rèn)定及責(zé)任追究等內(nèi)容，并未對(duì)建筑從業(yè)者個(gè)人的資質(zhì)認(rèn)定及其違規(guī)時(shí)的責(zé)任追究作出規(guī)定，而實(shí)踐中，建筑從業(yè)者個(gè)人不具備相應(yīng)的資質(zhì)而進(jìn)行建筑工事或者其違法違規(guī)操作的情況卻屢見(jiàn)不鮮。筆者建議在將來(lái)的《建筑法》修改中，加強(qiáng)對(duì)建筑業(yè)個(gè)人從業(yè)資格的規(guī)定，對(duì)個(gè)人違法加大懲處力度，必要時(shí)剝奪其終身從業(yè)資格，這樣才能解決建筑業(yè)實(shí)踐中個(gè)人違法違規(guī)愈加嚴(yán)重卻無(wú)法管制之現(xiàn)象，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

2.《建筑法》中建筑企業(yè)聯(lián)合承包問(wèn)題完善的建議

現(xiàn)行《建筑法》規(guī)定，兩個(gè)以上不同資質(zhì)的建筑企業(yè)進(jìn)行聯(lián)合承包時(shí)，應(yīng)當(dāng)在資質(zhì)等級(jí)較低單位的業(yè)務(wù)許可的范圍之內(nèi)承攬建筑工事，這樣的規(guī)定不利于聯(lián)合模式中不同資質(zhì)等級(jí)建筑企業(yè)充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，實(shí)現(xiàn)互利共贏(yíng)、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在未來(lái)的立法中取消該種限制，以更好地發(fā)揮聯(lián)合承包的積極作用。在修改時(shí)，可以規(guī)定為，只要不同資質(zhì)的企業(yè)分別具有完成各自承包任務(wù)之能力，即應(yīng)允許其參加投標(biāo)，這樣的規(guī)定有利于不同資質(zhì)的建筑單位達(dá)到優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，形成資源配置的最優(yōu)化。

3.《建筑法》中修改設(shè)計(jì)問(wèn)題的完善建議

現(xiàn)行《建筑法》規(guī)定，設(shè)計(jì)方案的修改應(yīng)交由原設(shè)計(jì)單位，建筑施工單位不得對(duì)原設(shè)計(jì)方案進(jìn)行修改。然而依據(jù)相關(guān)國(guó)際慣例，設(shè)計(jì)單位僅僅提供方案設(shè)計(jì)圖，施工圖由施工單位按實(shí)際情況自行繪制。筆者認(rèn)為，原《建筑法》之規(guī)定，必將造成建筑效率的低下，建議在未來(lái)的立法中修改該規(guī)定，允許施工單位對(duì)原設(shè)計(jì)方案進(jìn)行修改，唯基于此，方得以用實(shí)踐檢驗(yàn)真理，靈活地對(duì)有關(guān)建筑方案進(jìn)行完善，以適應(yīng)建筑中新的實(shí)踐狀況。

（二）《建筑法》與相關(guān)建筑業(yè)法律法規(guī)協(xié)調(diào)之完善建議

1.現(xiàn)行《建筑法》將其調(diào)整對(duì)象范圍僅僅局限于“建筑活動(dòng)”，而且僅包括“建筑活動(dòng)”中的“房屋建筑”，將道路建設(shè)、管道建設(shè)、水利建設(shè)等建筑工事排除在《建筑法》調(diào)整對(duì)象之外，這樣規(guī)定會(huì)造成管理的混亂，不利于我國(guó)建筑法治的統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大《建筑法》之調(diào)整范圍，將其對(duì)象拓展至“建筑工程”，包括建筑工程、土木工程、設(shè)備安裝工程、線(xiàn)路管道工程以及裝修工程等內(nèi)容，與相關(guān)建筑實(shí)踐進(jìn)行配套，使得建筑法制形成統(tǒng)一的整合力，避免實(shí)踐中的重復(fù)管理、無(wú)人管理的現(xiàn)實(shí)，以更好地規(guī)范建筑業(yè)實(shí)踐，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)的又好又快發(fā)展提供新鮮的血液。

2.現(xiàn)行《建筑法》中僅規(guī)定了“工程監(jiān)理”這一建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的相關(guān)內(nèi)容，并未適應(yīng)新形勢(shì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)及時(shí)地做出修改，將一些新產(chǎn)生的建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。筆者建議，在未來(lái)修改《建筑法》時(shí)，增加一專(zhuān)章“建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)”，專(zhuān)門(mén)對(duì)建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)認(rèn)定、服務(wù)的條目、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任追究作出系統(tǒng)完備的規(guī)定，該章可下設(shè)若干小節(jié)，分別規(guī)定工程監(jiān)理單位、招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、造價(jià)咨詢(xún)機(jī)構(gòu)等建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的相關(guān)事宜，為建筑業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的實(shí)踐提供良好的法律基礎(chǔ)，使建筑實(shí)踐有法可依。

［1］李念秋，馮曉丹.對(duì)中國(guó)《建筑法》若干問(wèn)題的思考［J］.經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2008，（17）.

［2］郝靜，楊洪勝.從建筑業(yè)法律體系的立法現(xiàn)狀看中國(guó)《建筑法》的若干缺陷及其完善［J］.經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2009，（15）.

［3］王俊艷.嚴(yán)肅執(zhí)行《建筑法》，規(guī)范管理工程造價(jià)［J］.交通世界，2008，（21）.

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1673-0046（2011）03-0035-02