呂鐵貞

近代外商來華投資工業(yè)法律制度評析*

呂鐵貞

鴉片戰(zhàn)爭后，在諸多因素的交互下，通過對外簽訂雙邊條約、多邊條約和國內立法的多種形式，近代外商來華投資工業(yè)法律制度被逐步構建，主要內容涉及市場準入、投資形式、稅負、工業(yè)產權、勞工權益等方面，它們?yōu)橥赓Y大規(guī)模進入中國保駕護航，而中國政府盡可能維護利權、保護稚嫩民族工業(yè)的初衷卻大打折扣，有利于外商的規(guī)定被他們發(fā)揮到極致，而約束和限制他們的內容或要求他們履行的義務，往往被忽視或者被破壞至極。不過，近代外商來華投資工業(yè)法律制度在客觀上所起的積極作用不容否定，“以農立國”的傳統(tǒng)觀念在一定程度上得到了改變，并推動了近代中國政府日漸制訂、修改相關法律。

外商投資;近代;工業(yè)法律制度

鴉片戰(zhàn)爭后，外商漸趨對中國工業(yè)①的諸多領域進行觸及。起初規(guī)模不是太大，并且多數處于試探期，清政府一般采取放任態(tài)度，不加干涉。1880年前后清政府的態(tài)度發(fā)生了明顯的變化，一味阻止，中外展開了持久的交涉。甲午戰(zhàn)爭中清朝一敗涂地，允許外商在華投資設廠被塞入《馬關條約》，并通過其他條約和協(xié)定進一步擴允相關權利。后來民國政府雖然力圖有所改觀，但是“當此國力未充，大都不易立時補救”②。

一、外商投資工業(yè)法律制度的文本內容

清政府在萬般無奈中，不得不賦予外商在華投資設廠的權利，但是為了盡可能地維護利權，保護稚嫩的民族工業(yè)，清政府及其后繼者通過簽訂雙邊條約、多邊條約和國內立法的多種途徑對其規(guī)制，構建了近代外商投資工業(yè)法律制度。其主要內容有:

1.市場準入制度化

外商設廠地點僅限于通商口岸，嚴禁內地設廠。規(guī)制外商設廠的地域范圍幾乎成為所有中外條約必不可少的內容?！恶R關條約》首次規(guī)定設廠地點為“中國通商口岸城邑”。至于中外合資的工廠也只能在通商口岸興辦，不準在內地設廠。1904年中葡《通商條約》第14款明確規(guī)定:“惟照現(xiàn)行約章，不準洋商在中國內地居住、貿易，此項合股經營貿易、公司自不得由中、葡商民在內地合辦?！?904年清政府頒布《公司律》之后，商部重申外商投資工廠，無論獨資還是附股華商的合資工廠，只能設在通商口岸。③

南京國民政府時期，中國政府曾試圖嚴格限制外商在華設廠，先后制定、頒布了一系列重要法規(guī)，主要有:《外國公司注冊準駁，以對方國家允否我國同類公司在彼國注冊為先決條件令》(1930年)、《限制外人設廠辦法草案》(1931年)、《管理外資及中外合資公司辦法》(1935年)。其主要內容:采用相互認可的原則;按照《公司法》、《工廠登記規(guī)則》等相關法令呈請核準、登記注冊;以通商口岸為限，在通商口岸以內及租界內設立也應加以限制;以經營普通工業(yè)為限，國防工業(yè)、民營公用事業(yè)不許外商經營，其他重要基礎工業(yè)由實業(yè)部隨時審酌。

2.外商獨資和中外合資

根據《馬關條約》外商可以“任便從事各項工藝制造”。“任便”一詞，含義很廣。就投資形式而言，既可以獨資又可以采取合資的方式。五口通商前獨資的外商企業(yè)就存在，以洋行形式投資設廠，多數采取公司的組織形式，在中國境外或香港等地注冊，甚至由在中國境內的外國領事館代為注冊。20世紀以后，中國相繼頒布一系列《公司律》，其中1946年頒布的《公司法》首次將“外國公司”單獨列章，結束中國政府無權管轄的奇特狀況。在融資方面，第302條規(guī)定:“外國公司不得在中國境內募股、募債。但其股東私人買賣股份、債券不在此限?！绷硗庖?guī)定:“公司不得為他公司之無限責任股東或合伙事業(yè)之合伙人。如為他公司之有限責任股東時，其所有投資總額不得超過本公司實收股本二分之一，但投資于生產事業(yè)或以投資為專業(yè)者不在此限?！雹?/p>

“合資”以華洋商人互相“附股”，即購買公司股票為主要形式。其合法化始于1902年中英簽訂的《續(xù)議通商行船條約》，第4款規(guī)定:“故中國現(xiàn)將華民或已購買或將來購買他國公司股票均須認為合例……英國允，英民如購中國公司股票，其當守本分與華民之有股份者相同?！雹轃o論華商還是外商，一旦購買對方公司的股票，即應一體遵守本公司章程，承擔相應的義務。1904年清政府頒布《欽定商律》中的《公司律》有類似的規(guī)定。⑥民國時期的有關法律特別強調中外合資公司以股份有限公司為限，但不得發(fā)行無記名股票，中方須占全部股份51%以上，董事占多數，并任董事長、總經理等職。

3.外資工廠的稅負

在相當長的時期內，外資工廠的稅負置于協(xié)定稅則下。《馬關條約》第六款規(guī)定，與進口貨物“一體辦理，至應享優(yōu)例豁除，亦莫不相同”⑦。即外商在華工廠的產品均作為進口商品對待，并享有進口商品稅負的一切優(yōu)待。根據總稅務司第539、575和597號通令，外商工廠的產品享有清政府對上海機器織布局實施的同等稅收優(yōu)惠政策。即在產地行銷時，應免予征稅;在運入內地時，只需按進口稅則上為類似貨物所設的稅率完稅，而免征子口稅;在沿岸販運時，只需按出口稅則上所設的稅率完稅，而免征沿岸貿易稅和子口稅。⑧由此可見，外資工廠產品的稅負與特許官督商辦企業(yè)相同，享有超國民待遇。1896年中日議定《通商行船條約》、1902年中英簽訂《續(xù)議通商行船條約》時，中方曾提出對機制品征收出廠稅10%，并抵消應退各稅。但均實行不到一年，就被迫繼續(xù)實行原來上海機器織布局的辦法。上海機器織布局的特許權利不過十年，而外資工廠的稅負卻長期享受超國民待遇的特權，直到民國時期才有所改變，“均須與所在國本國人民一律遵守警察規(guī)條及稅捐、租賦章程”，“依所在國法令規(guī)定繳納關稅、租賦”或類似用語。⑨

4.保護工業(yè)產權

近代中國歷屆政府不是《巴黎公約》⑩的成員國，如何保護外商在華的工業(yè)產權，日益成為外國政府和在華外商關注的問題。1902年中英談判修訂通商條約時，雙方同意對商標實行對等保護，規(guī)定:“英國本有保護華商貿易牌號，以防英國人民違犯、跡近假冒之弊，中國現(xiàn)亦應允保護英商貿易牌號，以防中國人民違犯、跡近假冒之弊。由南、北洋大臣在各管轄境內設立牌號注冊局所一處，派歸海關管理其事，各商到局輸納秉公規(guī)費，即將貿易牌號呈明注冊，不得籍給他人使用，致生假冒等弊。”這是中國歷史上第一次有關保護外商商標的法律條款。繼之后，保護來華外商的工業(yè)產權逐漸成為中外條約的必要內容之一。

為了切實履行條約義務，在外國政府和外商的敦促、參與下，近代中國歷屆政府相繼制定了多部保護外商工業(yè)產權的單行法規(guī)，主要有《商標注冊試辦章程》和《商標注冊試辦章程細目》(1904年)、《商標法》和《商標法施行細則》(1923年)、《商標法》(1930年頒布，后進行過數次修訂)和《商標法施行細則》(1930年)、《中華民國專利法》(1944年)等。根據上述中外有關條約和中國歷屆政府頒布的單行法，保護外商工業(yè)產權的主要內容有:主要實行注冊原則，外商在申請注冊時，實行國民待遇原則;[11]設立專門機構負責商標、專利的注冊和合法權益的維護;只有合例之商標、專利受保護;在中國境內沒有住所或營業(yè)所者，須委托在中國境內有住所或營業(yè)所者;在國外已經注冊的商標，須依照中國相關法律重新注冊;商標注冊人享有商標的專用權、續(xù)展權、轉讓權、許可權和訴權等權利;商標注冊人享有商標專用權的期限為20年;專用年限屆滿時可申請展限，仍以20年為限;禁止華商犯用、冒用或故意行銷冒仿外商注冊商標之貨物，一經告發(fā)，由相關部門受理，責令賠償損失，情節(jié)嚴重者追究刑事責任處以罰金或監(jiān)禁。[12]

5.保護勞工的權益

近代簽訂的中外條約并沒有關于保護勞工權益的相關規(guī)定。隨著中外工廠的增多，勞工問題的日益突出，有關國內立法才逐漸出臺。近代中國政府頒布勞工立法主要是在民國時期，主要有《暫行工廠通則令》(1923年)、《工廠法》及《工廠法施行條例》(1929年)、《工廠檢查法》(1931年)、《修正工廠法》及《修正工廠法施行條例》(1932年)、《最低工資法》(1936年)、《勞動契約法》(1936年)。這些法規(guī)均由中國政府獨立自主制定，其適用范圍特別強調包括外資工廠在內?！稌盒泄S通則令》第2條規(guī)定:“凡在中華民國領域內設立合于前條所定之外國工廠，亦應遵照本通則辦理?！边@里所說的前條所定涉及兩類工廠:一是平時工人在100人以上;二是含有危險性或有害衛(wèi)生的工廠。外資工廠只要符合其中一條就應該遵守本法。[13]《修正工廠法》進一步擴大適用范圍，“凡用發(fā)動機器之工廠平時雇用工人在三十人以上者適用本法”[14]。上述法規(guī)所涉及的內容很廣泛，包括禁止使用未滿14歲的工人、童工女工不得從事危險性工作、成年工人每天工作時間以8小時為原則(特殊情況可延至10小時)、童工每天工作時間不得超過8個小時、最低工資足以維護本人及養(yǎng)育二人無工作能力者、按時發(fā)放工資、在當事人合意基礎上訂立勞動契約且不能隨意解除契約、加強安全衛(wèi)生管理、傷害保險及撫恤等等。由此可以看出，就立法本意和法律文本而言，勞資雙方的權利和義務都有明確的法律依據，勞動者的權益在一定程度上得到了法律的保護。

二、外商投資工業(yè)法律制度的實效

如前所述，外商投資工業(yè)法律制度在文本上的體現(xiàn)還是比較全面的。它們的實效性及對當時中國產生的影響如何呢?限于篇幅，筆者僅對部分內容的實效予以評析。

外商投資設廠并不局限于通商口岸。《馬關條約》反復強調投資設廠僅限于通商口岸?？墒牵馍虖膩頍o視這個最基本的限制。早在投資設廠合法化之前，內地已出現(xiàn)非法工廠。1895年以后，外商在內地設廠更是司空見慣。他們一是采取毫不掩飾的方式公然在內地設廠;二是采取所謂中外合資的方式，“便可到非中國人不得開辦實業(yè)的地方，開辦非中國人不能開辦的企業(yè)”。1935年4月20日實業(yè)部在給行政院的呈文中指出外資和中外合資公司在“通商口岸以外各地，亦任意設立支店”[15]。20世紀30年代在探討如何限制外人在華設廠的各種提案中，有關設廠的地域限制成為重要內容。他們認為:“內地外人設廠，對于法權問題、工人生活、人民安全，均有嚴重之影響?！庇谑牵鄶底h案提出:“嚴行制止外人在內地設立各種工廠”，“其在商埠區(qū)域以外設立工廠者，固應絕對禁止”等等。在社會各界的促使下，1935年實業(yè)部擬訂《管理外資及中外合資公司辦法》再次重申外資和外資公司的設立以通商口岸為限;外資公司不得在通商口岸以外設立支店。[16]但是，這種限制并沒有阻止外商在內地設立工廠。尤其在動蕩的時局下，這種地域的限制形同虛設。

在勞工權益方面，外商根本無視中國有關法規(guī)的規(guī)定，肆意踐踏、蹂躪工人。就工作時間而言，中國有關法規(guī)規(guī)定的相當明確，1923年《暫行工廠通則令》第六條規(guī)定:“幼年工每日工作，除休息時間外，至多不得過八小時。成年工每日工作，除休息時間外，至多不得過十小時。”[17]1932年《工廠法》列有專章具體詳細規(guī)定工作時間、休息及休假事宜。根據其相關規(guī)定，成年工人每日工作時間為8小時(第八條)，有特殊情形必須延長者，取得工會同意后每天總工作時間不得超過12小時，延長總時間每月不得超過46小時(第十條)。[18]可是，事實上呢?1896——1897年英國布萊克本商會訪華團在報告書中寫道:“上海各紗廠一天24小時中日夜換班開工21至22小時，每年除假期以外，開工300至320天。”[19]1931年一份題為“制止外人在華設立工廠案”寫道:“中國工廠工作時間較長，深夜工作素所不禁，可以采用二十二小時以至二十四小時之兩交待制，以增加生產，而在國外則有限制?！蓖ㄟ^對比不難發(fā)現(xiàn)，外國訪華團和中國人提供的工人實際工作時間相差無幾，而且時隔多年竟然無絲毫改善。工人的工資是多少呢?英國布萊克本商會訪華團在報告書中說:“除了紡紗工以外，所有工人都是按時間給工資的，而且一個體力很強的熟練工人，根據各人的工作能力一天只有0.15元至0.20元的工資，至于童工，其年齡由8歲至13歲，每天只有0.06元至0.09元的工資?！盵20]這種令外國人“難以相信或者難以理解”的工資僅及當時英國同種工人的四分之一或六分之一。[21]

總之，外商投資工業(yè)的法律制度中，有利于外商的規(guī)定被他們發(fā)揮到極致，而約束和限制他們的內容或要求他們履行的義務，往往被忽視或者被破壞至極。

三、外商投資工業(yè)法律制度的雙刃劍作用

近代外商投資工業(yè)法律制度，為外資大規(guī)模進入中國保駕護航的同時，對近代中國產生了多重影響。

1.對中國近代民族工業(yè)的不利影響——摧殘有加

外商來華設廠對中國幼稚的民族工業(yè)來說無疑是一個巨大的壓力。1931年實業(yè)部致外交、財政兩部的咨文稱:“乃外人為避免關稅保護計，因襲不平等條約所遺留在華設廠之權，更乘金貴銀賤之便，挾其雄厚之資本、熟練之技術，就我廉價之原料與低值之勞工，亟謀在華增設工廠。其吸精吮血侵略壓迫，更甚于昔日。如不設法制止，則關稅保護之藩籬等于虛設，而我之工業(yè)，不惟將永陷不振，且恐摧殘靡遺，國計民生所關至大?！盵22]實業(yè)部所言并非危言聳聽，20世紀30年代外商在華大規(guī)模投資設廠，致使中國工業(yè)的各個領域如棉紡織業(yè)、絲綢業(yè)、火柴業(yè)、面粉業(yè)等出現(xiàn)了前所未有的危機。尤其是外資集中的棉紡織業(yè)承受的壓力最大?？谷諔?zhàn)爭爆發(fā)前，中國棉紡織業(yè)近半數掌握在日商手中，在日本紗廠極速發(fā)展之時，恰恰是華商紗廠舉步維艱之時。據華商紗廠聯(lián)合會1935年6月繪制《全國華商紗廠停工之紡錠及布機數統(tǒng)計表》顯示的數據，已停工紡錠數占全國紡錠總數的22.50%，已停工及已減工錠數占全國紡錠總數的31.28%，已停已減及將停將減占全國紡錠總數的36.34%;已停工布機數占全國布機總數的23.60%，已停工及已減工布機占全國布機總數的33.66%，已停已減及將停將減占全國布機總數的34.32%。[23]造成華商紗廠困境的原因很多，1935年6月15日全國經濟委員會棉業(yè)統(tǒng)制委員會在救濟棉業(yè)提案中對棉業(yè)不振原因進行分析，詳列了方方面面的原因，其中與外商有關的很多，歸結一點就是華商與外商相比，處于不利的競爭地位。詳而言之，主要有九點:第一，外商資本雄厚，而華商大多資本短缺，負債巨，利息高，成本因之加重;第二，華商機器設備大都陳舊，原料消耗大，加以技術欠精，生產效益低;第三，外商在華自由設廠，未能加以限制，致中國棉業(yè)廠商受種種不利之影響;第四，中外通商條約不能做有利于中國的改訂，致使保護華廠的法令頒布受阻;第五，外廠利用治外法權，對于我國法令陽奉陰違;第六，關稅未能完全自主，棉類稅則不能加以保護;第七，統(tǒng)稅只分兩級，不利華廠;第八，尚未施行傾銷稅抵制外貨傾銷;第九，營業(yè)稅及各地雜稅導致華商稅負較外商重。[24]

除了第一、第二點為客觀因素外，其他七點都與不合理的外商投資法制密不可分。如國民政府統(tǒng)稅實行“一物一稅，一次征收”原則，旨在廢除苛捐雜稅，簡化稅收。1931年2月棉紗實行統(tǒng)稅分為六級，1932年12月改為兩級稅率，即從16支到23支粗紗為一級，每包納稅8.58元;從24支到32支以上細紗為二級，每包納稅11.63元。[25]根據每包從量計征，似乎細紗稅負高于粗紗?？墒菑膬r比較，就會有不同的發(fā)現(xiàn)。以當時10支粗紗為例，每包售價164.13元，稅額8.58元，稅率為5.4%;60支細紗，每包售價432元，稅額為11.625元，稅率為2.1%。不言而喻，粗紗稅負明顯高于細紗。[26]而由于前述第一點、第二點原因，當時粗紗多半出于華商紗廠。據有關資料統(tǒng)計，當時在華日商紗廠生產多為40只以上，而中國紗廠大多生產20支以下。當年粗紗產量華商紗廠約占74.2%，而日商紗廠細紗產量占62.6%。[27]這種稅率表面上看，華洋商人一律平等。而恰恰正是這種所謂“平等”的稅率，缺乏對中國稚嫩民族工業(yè)的應有保護，削弱了華資工廠的競爭能力。除了“平等”的統(tǒng)稅外，“華廠須攤派公債，負擔印花、營業(yè)等稅，地方軍警、教育、慈善公益等捐，種種額外開支不可勝計，為日廠所絕無”[28]。這些地方捐稅進一步加劇了華商紗廠的負擔。

2.對中國民族工業(yè)的促進——因禍得福

中國近代民族工業(yè)經歷一個從無到有，并呈螺旋式發(fā)展的過程，其間外商在華投資設廠在觀念和制度上所起的推進作用不容忽視。

“以農立國”的傳統(tǒng)觀念在一定程度上得到了改變。中國古代社會，片面強調農業(yè)的重要性。直到明末清初，黃宗羲“工商皆本”的吶喊猶如石破天驚。然而，曲高而和寡，在外部因素的刺激下，200年后才和聲四起，并在一定程度上推動了政府日漸重視工商和修訂相關法律。首先是設立專門機構，聯(lián)絡官商，保商護商，從而促進中國工商業(yè)的發(fā)展。其次，以“振興工商”為指導思想，修訂了大量的法律，如《獎勵公司章程》、《商標注冊試辦章程》、《公司注冊試辦章程》、《欽定大清商律》、《破產律》、《大清商律草案》等，從程序上、實體上規(guī)范工商業(yè)發(fā)展的有關事宜。此外，還制定了《獎勵商勛章程》、《華商辦理農工商實業(yè)爵賞章程》、《改訂獎勵華商公司章程》等，給予卓著成效的實業(yè)者各種獎勵，提高實業(yè)者的社會、政治地位。同時，還倡導設立商會并制定相關法律，以“擴商權”、“開商智”、“通商情”為宗旨，以期改變“不特官與商隔閡，即商與商亦不相聞，不特彼業(yè)與此業(yè)隔閡，即同業(yè)之商亦不相聞問”的狀況。[29]

近代中國政府的上述舉措，提高了實業(yè)者的法律地位，并且為中國工商業(yè)的發(fā)展提供了法律保障，為抵制外國的經濟侵略在一定程度上起到了積極作用。雖然由于時局的問題，有些舉措的實效性并不突出，甚至有的成為具文，但是畢竟為民族工業(yè)的發(fā)展提供了一定條件。

注釋

①何謂工業(yè)，是個很復雜的問題，至今也沒有一個絕對權威的說法。本文為了行文方便，如果沒有特別說明，一般是指制造業(yè)。②《中華民國史檔案資料匯編》第五輯，第一編《財政經濟》(六)，江蘇古籍出版社，1994年，第111頁。③⑥《大清法規(guī)大全》實業(yè)部，卷九，臺灣考正出版社，1962年，第7、3—4頁。④中國法規(guī)刊行社編審委員會編《民國叢書》第三編(28)，《六法全書》，上海書店，1991年，第134、112頁。⑤王鐵崖:《中外舊約章匯編》第二冊，三聯(lián)書店，1957年，第102頁。⑦李鴻章:《增補中日議和紀略》，王鐵崖:《中外舊約章匯編》第一冊，三聯(lián)書店，1957年，第616頁。⑧萊特:《中國關稅沿革史》，三聯(lián)書店，1958年，第372—373頁。⑨王鐵崖:《中外舊約章匯編》第三冊，三聯(lián)書店，1957年，第572、604頁。⑩《巴黎公約》是《保護工業(yè)產權巴黎公約》的簡稱。[11]使用于同一商品，以相同或相近的商標呈請注冊時，遵循使用在先的原則;1935年公布實施的《商標法》，不僅強調“應準實際最先使用者注冊”，又增加“應準在中華民國境內”的限制。[12]關于外人在中國對外國工業(yè)產權的侵犯，他們相互之間有條約或協(xié)定，彼此保護各自人民已注冊過的商標、專利，不準其本國在華人民侵犯。參見威羅貝:《外人在華特權和利益》，三聯(lián)書店，1957年，第560—562頁。[13][17]《中華民國史檔案資料匯編》第三輯，《工礦業(yè)》，江蘇古籍出版社，1994年，第38頁。[14][18]《民國法規(guī)集成》第55冊，黃山書社，1999年，第394頁。[15][16]《中華民國史檔案資料匯編》第五輯，第一編《財政經濟》(五)，江蘇古籍出版社，1994年，第143頁。[19][20]汪敬虞主編《中國近代工業(yè)史資料》第2輯下冊，科學出版社，1957年，第1199、1232頁。[21]藍以瓊:《揭開帝國主義在舊中國投資的黑幕》，上海人民出版社，1962年，第113頁。[22]《中華民國史檔案資料匯編》第五輯，第一編，《財政經濟》(五)，江蘇古籍出版社，1994年，第126頁。[23]《中華民國史檔案資料匯編》第五輯，第一編，《財政經濟》(六)，江蘇古籍出版社，1994年，第112—117頁。需要說明的是，直到1935年上半年，外商紗廠無正式停工或減工者，且有兩家日商紗廠(青島的豐田、上海兩廠)完成開工。見1936年《申報年鑒》，第648頁。[24][28]《中華民國史檔案資料匯編》第五輯，第一編，《財政經濟》(六)，江蘇古籍出版社，1994年，第16頁。[25]棉紗支數是根據一磅重量棉紗長度而定的，每磅在840碼者為一支，支數越多，紗越長、越細。1931年規(guī)定23支為細紗與粗紗的界限。[26][27]朱璈:《中國租稅問題》，商務印書館，1936年，第511、34頁。[29]《大清法規(guī)大全》卷七，實業(yè)部，臺灣考正出版社，1962年，第3—4頁。

責任編輯:何參

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1003—0751(2011)02—0175—05

2010—12—05

司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目《近代外商來華投資法律制度研究》(05SFB3003)。

呂鐵貞，女，上海財經大學副教授(上海200433)。