盧正剛 李巖

在華跨國公司政府俘獲問題探析*

盧正剛 李巖

在華跨國公司政府俘獲行為是一種嚴重的商業(yè)賄賂行為，在跨國公司商業(yè)賄賂行為中具有一定的普遍性。跨國公司的政府俘獲行為在經(jīng)濟上直接導致國內的中小企業(yè)很難有機會與其進行平等競爭，進而可能發(fā)展為整個產(chǎn)業(yè)市場為外資所控制，對所在國的經(jīng)濟安全造成嚴重威脅。因此，加強對外資企業(yè)的防范并完善相關規(guī)制迫在眉睫。我們一方面要對行賄方外資企業(yè)進行防范和追究，另一方面要對受賄方政府官員進行預防和控制。

跨國公司;商業(yè)賄賂;政府俘獲;政府管制

近幾年來，隨著沃爾瑪、西門子、朗訊等世界五百強企業(yè)在中國從事商業(yè)賄賂事件的不斷曝光，在雄厚的資金實力、領先的技術優(yōu)勢和先進的管理理念這些耀眼光環(huán)后面，跨國公司“卓越的公關能力”大白于天下。本文以在華跨國公司商業(yè)賄賂案件為研究資料，在對跨國公司商業(yè)賄賂行為的類型進行分析的基礎上，從跨國公司和政府管制兩個視角，分析了跨國公司政府俘獲行為的成因，并提出了加強國際合作和規(guī)范管制機構管制立法行為的對策。

一、在華跨國公司商業(yè)賄賂類型分析

商業(yè)賄賂一般是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售、購買商品或提供服務等業(yè)務中獲得利益，而采取的向交易相關人員及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。從在華跨國公司的商業(yè)賄賂行為來看，可以分為以下四種主要類型:

第一，根據(jù)跨國公司賄賂行為中的身份，將其分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄。在曝光的跨國公司的商業(yè)賄賂案件中，跨國公司為了推銷自己的技術或產(chǎn)品而向采購方行賄，這種商業(yè)行賄案件占有絕對的比重;而商業(yè)受賄是指行賄者為了獲得跨國公司相關人員的優(yōu)惠待遇而向其行賄的行為，這種類型的商業(yè)賄賂行為較少見。

第二，根據(jù)跨國公司商業(yè)賄賂行為的手段，將其分為財物賄賂和非財物賄賂。財物賄賂是指直接以轉移財物的方式向相關主體行賄的行為，這種行為比較直接，也很較常見。非財物行賄主要表現(xiàn)為以出國考察旅游、資助其子女出國留學、色情服務等。

第三，根據(jù)受賄主體身份的不同，可以將跨國公司行賄行為分為向私營部門管理者行賄和向公共部門管理者行賄?？鐕鞠蛩綘I部門的行賄案件較少，這是因為私營部門所有者主體身份明確，采購人員多是親信且監(jiān)管較嚴。向跨國公司向公共部門管理者行賄案件最為常見，相對于向國有企事業(yè)管理者的行賄來說，向行政機關公務員行賄涉及到公權力的濫用，其危害性更大。

第四，根據(jù)跨國公司商業(yè)賄賂行為危害和后果的不同，可以將當前跨國公司賄賂行為分為行政上的行賄和政府俘獲。所謂“行政上的行賄(Administrative Corruption)”，是指企業(yè)通過向政府公職人員進行賄賂使政府在執(zhí)行現(xiàn)有法律、政策和規(guī)則時變通執(zhí)行;這種行賄多是在公務員行使自由裁量權的范圍內給予的一種通融，就目前已曝光的在華跨國公司對政府官員的行賄行為來說，很大一部分屬于此類。所謂“政府俘獲(State Capture)”，即企業(yè)通過向政府官員提供非法的個人所得來使政府制定有利于自身的法律、政策和規(guī)章。這種腐敗強調行賄者以獲取為其量身定做的政策法律為行賄目的的行為表現(xiàn)形式多樣，如獲得資格證或準入證等以實現(xiàn)對某行業(yè)市場的壟斷權。

二、在華跨國公司政府俘獲行為的成因

隨著在華跨國公司商業(yè)賄賂問題被不斷曝光，外資企業(yè)的商業(yè)賄賂問題引起了廣泛重視，但隱藏于商業(yè)賄賂中的政府俘獲問題卻未引起注意和重視，政府俘獲行為是一種后果最為嚴重的商業(yè)賄賂行為，這種行為需要引起我們的高度重視和警惕。喬爾·赫爾曼(Joel Hellman)等人的研究揭示出，轉軌國家要謹防跨國公司的政府俘獲行為，以避免陷入“拉美陷阱”。以下從跨國公司和政府兩個方面分析跨國公司政府俘獲行為的成因。

1.從在華跨國公司的角度來看，政府俘獲問題的成因為:

(1)缺乏公平競爭的市場規(guī)則。雖然中國這些年來不斷完善市場經(jīng)濟體制，也取得明顯的成效，但一個法治主導下的公平競爭的市場經(jīng)濟體系尚未完全建立，行政權力對市場的不合理干預仍然非常嚴重，各類市場主體在公共項目和工程競標中不能平等參與，公平競爭，政府對國有企業(yè)的保護使得跨國公司的產(chǎn)品和技術很難進入，而長期以來夾縫中求生存的民營企業(yè)更會使出渾身解數(shù)，公關賄賂，拉攏腐蝕，這也是不爭的事實。在這樣的環(huán)境中，跨國公司如果遵紀守法就很難在競爭中獲得優(yōu)勢。正因為此，資金實力雄厚的跨國公司自然不甘示弱，主動適應市場潛規(guī)則，紛紛將在華公司的高層主管換成善于“公關”的華人。研究表明，跨國公司在行賄方面的支出與總收入比與國內內資企業(yè)這方面比例相同，并不比國內企業(yè)支出多。

(2)豐厚的利益回報以及追究懲罰機制的缺失。政府俘獲一旦成功，意味著壟斷市場的形成，長期高額利潤的獲得，這些都會引誘跨國公司做出嘗試。而另一個現(xiàn)實是，隨著跨國公司賄賂案的不斷曝光，本該有所作為的中國政法機關卻陷入缺乏及時有效追究手段的尷尬境地，這里固然有保護外商投資的顧慮，更多的還是因為缺乏嚴密的法律規(guī)范和國際合作條約的支持，導致不能主動跟蹤監(jiān)督，認定處理缺乏依據(jù)，處罰執(zhí)行比較困難，這在很大程度上從負面激勵了跨國公司的政府俘獲行為。

(3)跨國公司多個分支機構的外部性有利于其隱藏其賄賂行為。由于跨國公司在多個國家和地區(qū)設有分公司和支公司等分支機構，從而組成其龐大的商業(yè)網(wǎng)絡，單個國家很難對其進行嚴密的監(jiān)管，如跨國公司想進行政府俘獲，可以通過其他與該國沒有什么業(yè)務關系的國外分支機構向公務人員行賄，行賄的方式很多，如邀請出國考察和支付其子女國外上學，甚至通過向某中介公司支付咨詢費等手段來逃避監(jiān)管，這樣行賄主體、行賄行為、行賄地點就實現(xiàn)了間接化和國外化，這種跨國公司內部分支機構之間的合作使得單兵作戰(zhàn)的中國司法機關很難在追究和懲罰上有所作為。

(4)客觀上產(chǎn)品技術的先進性能夠保證其在資格獲得上取得優(yōu)勢地位。跨國公司為了實現(xiàn)壟斷，排斥后來競爭者，就設法勾結規(guī)制立法類公務員，憑借其產(chǎn)品技術的優(yōu)勢地位，不僅可以輕易獲得進入資格證書或特許權，更以其產(chǎn)品技術的先進性和行賄來促使監(jiān)管機構故意制定很高的技術標準，而這些高標準往往是其他國內同類企業(yè)短時間內難以超越的，這樣就在實際上提高了市場的進入門檻，限制了其他企業(yè)的競爭。很多同類企業(yè)將因此而面臨破產(chǎn)或被這些跨國企業(yè)乘機收購。

2.從政府和政策規(guī)制的角度來看，跨國公司政府俘獲行為的原因有:

(1)立法類公務員未作為監(jiān)督的重點。長期以來，行政執(zhí)法類公務人員一直是我國權力監(jiān)督的重點，這類公務員因為與行政相對人有著直接的接觸，同時法律制度規(guī)定的不嚴格導致行政執(zhí)法過程中的自由裁量權過大，這為執(zhí)法類公務員帶來了更多的設租和尋租機會。而立法類的公務員一般與行政相對人沒有直接的管理被管理關系，更多通過其制定的政策法規(guī)來間接影響行政相對人，而且政策法規(guī)一般具有普遍性，不會針對某個個人和法人，這樣，立法類公務員比較難以設租。但隨著中國加入WTO和中國融入全球化進程的加快，中國涉外的政策法規(guī)內容和范圍不斷增加，尤其是外資并購和一些先進的技術產(chǎn)品方面的限制急需作出法律規(guī)范，這就為負責技術性和行業(yè)性政策的制定者提供了很多的尋租機會。

(2)政策法規(guī)制定過程的不透明和缺乏監(jiān)督。不可否認的是，中國政府很多職能機構基于部門利益的考慮往往對于公開聽證有抵觸情緒，甚至更多走過場，搞形式主義，不愿采納與其利益不相符的意見和建議，也不愿引進相關專家學者參與，這些都導致了這些職能機構壟斷政策法規(guī)的制定權，而這些政策法規(guī)的制定權實際上由政府職能機構內部專司此職的政策法規(guī)部門來承擔，即政策法規(guī)制定權很大程度上落于政策制定具體者手中，而在這方面的不透明使得外界很難有效監(jiān)督。

(3)利害相關人參與制度缺乏。由于自身利益的驅動和對相關行業(yè)問題的熟悉，利害相關人會從自身利益出發(fā)提出各種政策主張，而管制機構在聽取多方意見和建議的基礎上，同時考慮社會總福利的最大化，在眾多方案中作出權衡和選擇，這樣才能避免管制政策制定偏好某一方。長期以來我國在政府管制等行政立法中缺乏利害相關人參與制度的制約，往往是管制政策的制定方在暗箱操作。

三、跨國公司政府俘獲行為的治理

1.對行賄方外資企業(yè)的防范和追究

(1)不斷完善公平競爭市場機制。建立健全公平競爭的市場機制要從制約行政權力入手，減少行政權力對市場的不合理的干預，取消對國有企業(yè)的特權和優(yōu)惠，實現(xiàn)國有企業(yè)、民營企業(yè)和外資企業(yè)的平等地位，可以在國務院下成立市場公平競爭監(jiān)督委員會或者由現(xiàn)有的反壟斷委員會來承擔，專門調查處理社會各界關于影響公平競爭的不合理現(xiàn)象和問題，保證影響市場競爭的各種不合理特權和政策能夠被及時發(fā)現(xiàn)和廢除，同時對導致這些問題的法律法規(guī)向人大和其他部門提出整合意見。

(2)加強反商業(yè)賄賂的國際合作。要想有效地制約外資企業(yè)的賄賂行為，必須加強國際合作。一是加強在《聯(lián)合國反腐敗公約》框架下與發(fā)達國家反腐敗方面的溝通和合作。以美國為首的西方國家在防治商業(yè)賄賂方面積極而富有成效，我們應該和其建立起有效地溝通渠道，加強在人員培訓、信息、資金技術、會計監(jiān)督等反腐敗能力建設方面的合作和交流，保證在對付跨國公司的商業(yè)賄賂問題方面能夠得到及時的配合和支持。二是支持國際NGO的努力。透明國際和國際商會等國際NGO這些年一直為反對商業(yè)賄賂而切實有效的工作，要積極展開與這些組織的溝通合作，可以成立專門的研究機構，與這些進行合作研究，為這些組織的調查研究提供條件，實現(xiàn)研究成果的共享。對于這些組織關于倡導企業(yè)拒絕行賄行為準則，要予以積極響應。三是效仿聯(lián)合國等國際組織以及國外反腐機構的做法對不法外資企業(yè)參與政府招標和項目進行設限。成立相關組織，有規(guī)律的監(jiān)控和發(fā)布基于調查基礎上的關于外資企業(yè)行為的數(shù)據(jù)資料和發(fā)布企業(yè)不法行為的社會經(jīng)濟成本的數(shù)據(jù)?？梢院拖嚓P國際組織一起建立對跨國公司從事商業(yè)賄賂的存檔制度，凡是被列入檔案的企業(yè)規(guī)定其一定年限內不得參與政府項目和公共工程建設的招投標工作。對在企業(yè)倫理和社會責任方面采取主動行為的跨國公司進行積極的宣傳，并在政府項目和工程招標中給予一定程度的優(yōu)先照顧。讓這些具有良好社會責任感和有良知的企業(yè)能夠從中得到更多的收益，從而正面激勵更多的企業(yè)約束自己的行為。

(3)加強對跨國公司從事政府俘獲行為的追究。在對跨國公司的商業(yè)賄賂行為予以追究的同時，要區(qū)別這其中的政府俘獲行為，要認識到在產(chǎn)品和技術方面具有明顯優(yōu)勢的跨國公司，如果再加上壟斷政策的庇護將給國內其他企業(yè)帶來的巨大競爭壓力和嚴重不公平，導致這些企業(yè)將被直接淘汰出局，跨國公司直接會長期獨占這些行業(yè)和市場。所以，對這些從事政府俘獲行為的外資企業(yè)更要保持警惕，一旦出現(xiàn)這類行為要予以嚴懲，不僅要對這些企業(yè)予以嚴厲的經(jīng)濟處罰，對具體行賄人要追究到底，按照國內刑法的標準追究其刑事責任，限制其一段時間內參與政府項目和工程的權利。對其總部在國外的跨國公司要向其所在國和其他國際組織通報，使其受到多重壓力的限制。

(4)成立外國投資顧問委員會和外商俱樂部。鑒于跨國公司受到國內企業(yè)不公平競爭的擔憂，可以成立外國投資顧問委員會和外商俱樂部，給予這些組織在涉及相關利益時向相關政府管制機構進行溝通和反饋的機會和渠道，對于這些組織反應的問題予以有效地答復和處理，以保證跨國公司應享有的平等權利。同時給彼此之間有競爭的跨國公司一個相互交流和公開討論的場所和平臺。

2.對受賄方政府官員的預防和控制

(1)設立政策法規(guī)預警機制，把政策法規(guī)的制定者列為監(jiān)督的重點。要充分意識到政府俘獲可能給國家經(jīng)濟安全帶來的破壞力，重視對明顯不公平的政策法規(guī)的監(jiān)督，把公眾和媒體提出質疑而政策制定者又未給予合理解釋的案件，作為監(jiān)督機關介入調查的標準，鼓勵知情人和利益相關者積極舉報，監(jiān)督機關可以對政策法規(guī)的主要受益人和政策制定者之間的利益往來進行深入調查，這種利益不僅要包括直接的金錢輸送，還要包括出國考察、資助子女國外就讀、房產(chǎn)、股票等有價證券，以及通過中介等間接輸送的各種利益，監(jiān)督不僅貫穿于政策制定的過程，而且體現(xiàn)對其財產(chǎn)進行及時的公示。可以授權全國人大法律委員會接受相關團體和個人對明顯具有利益偏好導致壟斷的政策進行舉報，全國人大可以通過相關程序暫停該政策法規(guī)的執(zhí)行，組織相關機構和人員進行調查，同時建議司法部門介入對政策制定者和相關企業(yè)進行偵查。

(2)建立相對獨立的監(jiān)管機構，輔之以公開透明科學合理的管理制度。借鑒西方建立相對獨立的監(jiān)管機構，以專家學者組成監(jiān)管委員會，公布其監(jiān)管目標(如果是多重目標，則分清其主次)和條件，規(guī)定操作規(guī)則和程序，明確其監(jiān)管經(jīng)濟模型，然后按照這些公開透明的程序和規(guī)則進行監(jiān)管，以避免受到企業(yè)集團的俘獲。

(3)實行開門立法和建立利害相關人參與制度。一是規(guī)定必須通過招標方式引進專家學者參與政策法規(guī)的制定，避免政策法規(guī)的制定權被職能機構乃至部分公務人員壟斷。二是在法規(guī)制定之前組織相關利益群體進行聽證，對相關群體的合法利益和訴求必須吸收，對于無法吸收和采納的要做出正式的書面解釋和回應。同時，應該繼續(xù)進行行政許可制度改革，更多的采取備案制而不是許可制，取消一些不合時宜的資格證和許可證。

［1］Joel S.Hellman，Daniel Kaufmann.Confronting the Challenge of State Capture in Transition Economies［J］.Finance＆Development，September 2001，38(3):33－36.

［2］Joel Hellman，Geraint Jones，Daniel Kaufmann Are Foreign Investors and Multinationals Engaging in Corrupt Practices in Transition Economies［EB/OL］.http://info.worldbank.org/etools/library/latestversion.asp.17640.

［3］程寶庫，孫佳穎.跨國公司控制商業(yè)行賄行為的動機及成效分析［J］.理論與現(xiàn)代化，2010.(3):64—65.

責任編輯:伊人

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1003—0751(2011)02—0092—03

2010—12—01

國家社會科學基金項目《轉軌期中國管制政策制定過程中的政府俘獲問題及其治理研究》(09CZZ035)、上海市教委科研創(chuàng)新項目《轉軌期中國產(chǎn)生政府俘獲問題的機理及其對策研究》(09YS54)、2008年上海大學人文社會科學研究發(fā)展基金《轉軌國家的政府俘獲問題研究》的階段性研究成果。

盧正剛，男，上海大學公共管理系碩士生導師，博士(上海200444)。

李巖，男，上海大學公共管理系研究生(上海200444)。