文/李國旗

在我國，任何一件發(fā)明創(chuàng)造要申請專利，從而獲得專利權(quán)，必須要向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局提出申請并且通過其審查程序。這個程序到底是什么性質(zhì)？它對專利權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性有什么樣的作用？要想回答這幾個問題，至少要弄清楚專利局、專利復審委員會的法律職責，專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，專利權(quán)無效的訴訟的對抗模式等方面。這幾個方面解釋清楚了，對專利審查程序及專利權(quán)的私權(quán)屬性也就有了一個明確的認識，這也有助于軍工企業(yè)加深對國防專利屬性的理解。

一、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局及專利復審委員會的法律職責

《專利法》中所稱的國務院專利行政部門是指國家知識產(chǎn)權(quán)局。它是國務院直屬的行政機構(gòu)。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局和專利復審委員會為國家知識產(chǎn)權(quán)局的直屬事業(yè)單位。國家知識產(chǎn)權(quán)局將對專利申請的受理、審查、復審、授權(quán)以及對無效宣告請求的審查業(yè)務委托國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局承擔。因此，全國所有專利申請都要由國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局統(tǒng)一審查和授權(quán)。國家專利局審查業(yè)務部門包括初審及流程管理部、機械發(fā)明審查部、電學發(fā)明審查部、通信發(fā)明審查部、醫(yī)藥生物發(fā)明審查部、化學發(fā)明審查部、光電技術(shù)發(fā)明審查部、材料工程發(fā)明審查部、實用新型審查部、外觀設計審查部、專利文獻部。

1．國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會成立于1984年11月，當時全稱為中國專利局專利復審委員會，為中國專利局內(nèi)設機構(gòu)。此后，伴隨著1998年國務院機構(gòu)改革以及2001年《中華人民共和國專利法》的修改，專利復審委員會經(jīng)歷了兩次更名：1998年更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利復審委員會，2001年更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會。2003年年底，經(jīng)批準，專利復審委員會成為具有獨立法人資格的國家知識產(chǎn)權(quán)局直屬事業(yè)單位。

2．根據(jù)中央編辦復字[2003]156號《關于國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局部分內(nèi)設機構(gòu)調(diào)整的批復》，專利復審委員的主要職能：①對不服國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回專利申請及集成電路布圖設計登記申請決定提出的復審請求進行審查；②對宣告專利權(quán)無效的請求及集成電路布圖設計專有權(quán)撤銷案件進行審理；③負責專利復審委員會作為行政訴訟被告的應訴工作；④參與專利、集成電路布圖設計確權(quán)和侵權(quán)技術(shù)判定的研究工作；⑤接受人民法院和管理專利的部門委托，對專利確權(quán)和專利侵權(quán)案件的處理提供咨詢意見。

從國家專利局和專利復審委員會的法定職責中可以看出專利權(quán)法中公權(quán)的影子。專利權(quán)本身的專有特征決定了專利法在各種利益平衡中離不開公權(quán)的廣泛介入和調(diào)整。在專利法中，存在很多方面的管理內(nèi)容的規(guī)范，其中相當一部分屬于知識產(chǎn)權(quán)行政管理范疇。具體而言，無論是知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的行使，還是知識產(chǎn)權(quán)的保護等方面，都在不同的程度上體現(xiàn)了國家公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)保護的滲透。知識產(chǎn)權(quán)要獲得法律上的確認，就必須符合法律規(guī)定的條件，如同我國的專利管理一樣，世界各國對知識產(chǎn)權(quán)的確認都采取行政確權(quán)的程序，由國家主管知識產(chǎn)權(quán)的行政管理機關，比如美國的專利商標局、英國的專利局、日本的專利廳，根據(jù)法律的規(guī)定，對有關知識產(chǎn)權(quán)的申請進行審查，決定是否授予知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)。政府行政管理機關對于發(fā)明專利、實用新型（或短期）專利、外觀設計專利，一般都要經(jīng)過實質(zhì)審查或形式審查后才授予權(quán)利人專有權(quán)并登記和公告。各國國家行政機關除了在知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使方面發(fā)揮重要職能，還可以根據(jù)權(quán)利人或者當事人的請求對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬糾紛進行調(diào)解、聆訊和裁決，以使知識產(chǎn)權(quán)處于確定狀態(tài)。如美國的專利商標局的“行政法官”對專利歸屬糾紛進行調(diào)查和裁決。我國在知識產(chǎn)權(quán)的救濟上采取的是行政保護和司法最終解決相結(jié)合的“雙軌制”。與司法保護相比，行政保護程序簡便、立案迅速、查處速度快、結(jié)案快、效率高，發(fā)揮著司法保護無可替代的功能。我國近期新修改的《專利法》補充了有關行政執(zhí)法工作，對知識產(chǎn)權(quán)的行政管理部門提出了新的、更高的要求。

二、專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)的規(guī)定性

專利權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，是私權(quán)?！爸R產(chǎn)權(quán)之所以屬于民事權(quán)利是由于它所反映和調(diào)整的社會關系是平等主體之間的財產(chǎn)關系，因而具備了民事權(quán)利共同的本質(zhì)的特征。知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生、行使和保護適用于全部民法的基本原則和基本的民事規(guī)范，如民事主體、客體、內(nèi)容、法律事實、民事法律行為、代理、訴訟時效、期間、侵權(quán)行為、民事責任等。知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)一樣是民事權(quán)利的特殊形態(tài)?！薄杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）在其“序言”部分肯定有效保護知識產(chǎn)權(quán)的必要性時，要求“全體成員承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)?！边@一規(guī)定為整個協(xié)議的保護確定了基調(diào)。TRIPS強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，具有十分重要的意義。其本意在于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)主體的平等性。在權(quán)利主體平等的情況下，權(quán)利主體無論是屬于自然人還是法人、屬于本國人還是外國人，權(quán)利都是平等的。TRIPS協(xié)議強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)不以對該權(quán)利的法律保護手段不同而改變。在現(xiàn)行的法律體系中，對私權(quán)的保護手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至還包括國際法上的。保護手段的多樣化并不改變知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，不以立法技術(shù)上的不同處理而有所改變。國家對專利申請的審查行為、授權(quán)行為、注冊行為實際上是對民事主體民事權(quán)利合法性、真實性的一種審查，或者是一種公示、公信。

在第一部分中我們已經(jīng)可以從國家專利局和專利復審委員會的法定職責中看出專利權(quán)法中公權(quán)的影子，也可以說是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)的公權(quán)化，這一趨勢也暗合了目前私法公法化的國際潮流。

三、專利權(quán)無效訴訟的對抗模式

按照訴訟法的一般理論，訴訟程序中處于對抗關系的當事人之間都必須具有實質(zhì)意義上的對抗關系?？梢哉f，實質(zhì)上的對抗關系是訴訟程序中的對抗關系的前提和基礎。訴訟程序中的對抗關系只是實質(zhì)上的對抗關系的必然延伸和繼續(xù)。兩者處于同一延長線上。實質(zhì)上不具備對抗關系的當事人就不具備訴訟對抗的前提和資格，不能被列為直接對抗的訴訟當事人。專利權(quán)無效訴訟中一審中是由專利復審委員會作為被告，二審中專利復審委員會訴訟地位一般都是按原審中的地位列明。專利權(quán)無效訴訟中實質(zhì)的對抗是對專利有效性有爭議雙方的對抗，而不是任何一方和專利復審委員會之間的對抗。正因如此，在無效案件的行政訴訟程序中，敗訴的后果與復審委并沒有直接關系。不利的影響在于宣告無效專利的申請人。在一審中，專利復審委員會并沒有動力去及時提交證據(jù)和答辯狀；二審中，專利復審委員往往也會會放棄上訴權(quán)，有時是同原審第三人協(xié)商的結(jié)果，有時是其相互博弈的結(jié)果。在這類案件中，再也沒有比原審原告和原審第三人更加關注判決結(jié)果的當事人，即使專利復審委員會也如此。這是因為專利權(quán)是否應維持有效與原審原告和原審第三人的根本利益更加息息相關，最終能夠從判決中獲得最大利益的也正是原審原告或者原審第三人，而不是專利復審委員會。

按照社科院鄭成思教授的說法，從理論上講，專利、商標經(jīng)行政審批授權(quán)后接下來出現(xiàn)的事情，比如有人訴商標權(quán)、專利權(quán)無效，還有一方訴另一方侵權(quán)或另一方反訴等，都應交由法院來管。我國專利法、商標法是在上世紀90年代初頒布的。當時我們的法院系統(tǒng)一時還承擔不了這一重任，因此，就成立了商標評審委員會及專利復審委員會負責審理當事人提出的商標權(quán)或?qū)＠麢?quán)無效的訴訟請求。然而，自1993年北京法院率先成立知識產(chǎn)權(quán)審判庭后，我國大部分省、自治區(qū)、直轄市都相繼成立了知識產(chǎn)權(quán)庭（現(xiàn)在，有關知識產(chǎn)權(quán)案件的審理基本是放在民事第三庭）。法官們以日趨豐富的審判經(jīng)驗已完全可以勝任相關的任務。在這種情況下，商標評審、專利復審這些工作又被提出應歸位法院。但如何歸法？于是便產(chǎn)生了設立知識產(chǎn)權(quán)法院的動意，目的在于綜合知識產(chǎn)權(quán)案件的審理。例如美國、德國、韓國有專門的專利法院來審理專利無效糾紛案件，而日本則由特許廳審判部來審理。如果目前我們法院審判體制的改革還不能走得那么遠，至少可以在專利法中規(guī)定專利無效的訴訟按照民事訴訟來處理，因為專利無效訴訟的爭議本來就是對專利這種純粹私權(quán)的有效性的爭議。當然，這次新的專利法修改仍然沒有突破原來對此的規(guī)定，不過，以上的建議也可為以后的修改提供一些參考。

通過本文以上三個部分的大致闡述，我們對專利局及專利復審委員會的法律地位、對它們審查程序的性質(zhì)有了一個理性的認知，最后，可以對此再作個概括：知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)，不以該權(quán)利的發(fā)生是否辦理相關登記手續(xù)，或經(jīng)由政府部門以國家名義授權(quán)、注冊、批準而改變。登記等做法是為了保障公平合理、有效充分地維護民事主體的利益，對可能發(fā)生的利益沖突、對正當合理的權(quán)利要求和主張進行審查、甄別、確認和公示的必要的行政行為。其本質(zhì)并非將本屬于政府的私權(quán)授予申請人。這種“要式行為”不能改變知識產(chǎn)權(quán)的固有屬性。知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性與審理該類案件的司法審判組織的稱謂或機構(gòu)如何設置無關。以上分析的專利權(quán)的私權(quán)屬性可以引申出對軍工企業(yè)申請專利的兩點建議：一是由于軍工企業(yè)申請國防專利的主要目的在于保護國防建設安全和國家利益，而目前申請國防專利的費用較高且難以辦理費用減緩，因此建議在國家知識產(chǎn)權(quán)“十二五”規(guī)劃中國防知識產(chǎn)權(quán)部分增加“建立國防專利申請補償機制”的內(nèi)容；二是對在武器裝備采購供應中涉及國防重大利益的知識產(chǎn)權(quán)歸屬不宜強制規(guī)定，對軍工企業(yè)根據(jù)自己知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)秘密開發(fā)出的專利，建議規(guī)定此類知識產(chǎn)權(quán)的強制實施。