□吳國剛

（杭州市濱江區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310053）

論行政權(quán)力檢察監(jiān)督制度的定位與發(fā)展

□吳國剛

（杭州市濱江區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310053）

憲法將檢察機關(guān)基本職能定位為“法律監(jiān)督”，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能擴展到行政領(lǐng)域，既是對實現(xiàn)行政法治這一時代訴求的回應(yīng)，也是檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的題中應(yīng)有之義。監(jiān)督的方式必須從事后監(jiān)督，轉(zhuǎn)向事后監(jiān)督與過程監(jiān)督兼顧；依法律規(guī)則為主的監(jiān)督，轉(zhuǎn)向同時注重法律原則的監(jiān)督。

行政權(quán)力；檢察監(jiān)督；監(jiān)督制度

檢察機關(guān)有權(quán)對行政行為和行政訴訟實行法律監(jiān)督（后者是一定意義上的檢察機關(guān)對行政行為進行的間接法律監(jiān)督），司法機關(guān)通過行政訴訟對行政行為進行法律監(jiān)督，這是我國憲法和行政訴訟法確立的基本原則。通過比較行政權(quán)力監(jiān)督的上述兩種制度我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于行政訴訟的理論與制度已發(fā)展得較為成熟，尤其自行政訴訟法頒布的二十幾年里，隨著一系列法律法規(guī)的頒布，行政訴訟領(lǐng)域已形成典型的問題意識與具有范式意義的解決進路；而行政權(quán)力檢察監(jiān)督制度仍處在探索階段，因而在當今的法治背景下這已是一個亟待拓展的課題。

一、行政檢察監(jiān)督的定位

（一）行政權(quán)力運行的一般特點。在我國，80%以上的法律規(guī)范由行政機關(guān)來執(zhí)行，行政權(quán)的運用既是執(zhí)行國家法律規(guī)范的主要途徑，也是實現(xiàn)國家職能的重要方式，更是實現(xiàn)依法治國方略的基本環(huán)節(jié)。所以，建設(shè)法治國家和法治社會的關(guān)鍵在于行政機關(guān)依法行政。行政權(quán)的主動性、廣泛性、強制性等特點是政府行政管理的需要。如果行政權(quán)的行使狀態(tài)是良好的，它將迅速在公眾之中產(chǎn)生良好反應(yīng)，反之，如果行政權(quán)的行使具有弊病，它也會迅速、深刻地在公眾心目中產(chǎn)生不良影響。按照行政法上行政行為公定力、效力先定性理論，行政行為一經(jīng)做出就視為合法有效、不容抗辯，為維護行政管理秩序，即使錯誤行政的情況下，行政相對人仍負有配合行政執(zhí)法的義務(wù)，并輔之行政權(quán)行使之優(yōu)益性特權(quán)，即政府在推行其意志時可以調(diào)動政府掌管的巨大的人力和物力資源，而且與立法權(quán)行使采用的會議制方式不同，其采用的行政首長負責制，給個人濫用行政職權(quán)留下了空間。因此，政府違法行政的危害必然比任何私權(quán)違法的危害更甚，毋庸置疑，行政權(quán)力的運行需要制約。

（二）行政權(quán)監(jiān)督的現(xiàn)有架構(gòu)。現(xiàn)行對行政權(quán)有法律約束力的監(jiān)督機制主要由三方面組成：立法監(jiān)督、行政復(fù)議監(jiān)督和行政訴訟監(jiān)督。立法監(jiān)督是其他一切監(jiān)督的前提，但從現(xiàn)實情況看，由于立法機關(guān)運作方式等方面的局限性，對抽象行政行為的監(jiān)督力度明顯不夠。行政復(fù)議監(jiān)督以具體行政行為為主要監(jiān)督對象，兼顧一部分抽象行政行為的監(jiān)督。由于這是一種行政內(nèi)部監(jiān)督機制，其作用也就相當有限。行政訴訟監(jiān)督是針對具體行政行為的一種最有力度的監(jiān)督，然而，由于行政訴訟受案范圍較窄，有相當一部分具體行政行為被排除在監(jiān)督范圍之外；同時，由于訴訟必須通過原告提起才能啟動，且行政訴訟的原告必須是與具體行政行為有“法律上利害關(guān)系”的公民、法人或其他組織，這就意味著一些不符合該原告資格條件，而利益實際上因為行政主體的違法作為或者不作為而受損或處于危險之中的主體，無法通過行政訴訟監(jiān)督救濟機制來維護自身利益，如一些主體不特定的公眾的利益即公共利益，因行政主體行為受損失或受威脅時無人能啟動行政訴訟監(jiān)督救濟機制；另外，當一些被賦予代表國家利益和維護公眾利益的行政機關(guān)，放棄自己職責甚至與他人合謀損害國家利益之時，也缺乏有資格通過提起行政訴訟對其加以監(jiān)督的主體。因此，建構(gòu)新的監(jiān)督機制以堵塞行政領(lǐng)域中存在的重大法治漏洞就成了一項刻不容緩的任務(wù)。

（三）行政檢察監(jiān)督的天然優(yōu)勢。將這一重要監(jiān)督職責賦予以“法律監(jiān)督”為本職的檢察機關(guān)，當為首選。首先，檢察機關(guān)有權(quán)主動實施法律監(jiān)督，能夠彌補審判監(jiān)督被動性之不足，而且由于檢察監(jiān)督權(quán)不具備作出實體性決定的權(quán)能，不容易出現(xiàn)檢察專權(quán)的危險；其次，檢察監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，一定程度上能夠克服行政復(fù)議這一內(nèi)部監(jiān)督的局限性；再次，檢察監(jiān)督是一種經(jīng)常性專門監(jiān)督，能夠彌補立法監(jiān)督的不連續(xù)性和非專門性缺憾；最后，對行政權(quán)力實施檢察監(jiān)督，乃是檢察機關(guān)“法律監(jiān)督”職能的題中之義。

就我國檢察機關(guān)而言，憲法第一百二十九條明確將其職能定位為“法律監(jiān)督機關(guān)”。然而，從人民檢察院組織法以及三大訴訟法的有關(guān)規(guī)定看，現(xiàn)行檢察機關(guān)的法律監(jiān)督基本上局限于對司法權(quán)的監(jiān)督，而且除刑事司法監(jiān)督外，對民事與行政司法的監(jiān)督均為事后監(jiān)督，即針對已經(jīng)生效的判決與裁定的監(jiān)督。而對行政的監(jiān)督基本上局限于行政機關(guān)工作人員職務(wù)犯罪的監(jiān)督，雖嚴厲，卻屬非常態(tài)監(jiān)督，適用面很窄，并且這種監(jiān)督并不是對行政權(quán)力行使本身的監(jiān)督。

現(xiàn)有的制度條件下，享有不受司法裁判“特權(quán)”的違法抽象行政行為、違法損害社會公共利益但沒有直接損害行政相對人的具體行政行為以及行政相對人不愿提起訴訟的大多數(shù)違法具體行政行為都被排除在訴訟程序之外，根本不受檢察機關(guān)的監(jiān)督，而少數(shù)進入訴訟程序的被訴具體行政行為中又有相當部分以原告撤訴方式結(jié)案，這部分撤訴行政案件事實上不受檢察機關(guān)的監(jiān)督。顯然，只有被提起訴訟經(jīng)過完整審理并作出終審判決后的極少數(shù)違法行政行為才能夠進入檢察監(jiān)督的視線，即便在這樣小得無法再小的范圍內(nèi)實施檢察監(jiān)督，現(xiàn)實中也面臨著層層阻力。

可以說，現(xiàn)有制度下對行政違法實施檢察監(jiān)督是極為艱難的，因此，只有通過相應(yīng)的制度完善和建構(gòu)，才能真正落實檢察機關(guān)的憲法職責。

二、行政檢察監(jiān)督的方式

檢察機關(guān)應(yīng)通過對具體行政行為的直接監(jiān)督、間接監(jiān)督的方式，糾正行政濫用職權(quán)、行政違法，維護法律的尊嚴，保護人民的權(quán)利和自由。

（一）督促行政機關(guān)履行法定職責?；谛姓?quán)在國家權(quán)力中應(yīng)當是最有活力、最富有效率和能動性，行政管理具有最大的涵蓋面，而且行政權(quán)具有很強的專業(yè)性、技術(shù)性，為了保持行政權(quán)的能動與自主，適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，檢察權(quán)應(yīng)當對行政權(quán)予以必要的尊重，在監(jiān)督行政權(quán)過程中，首先考慮的是督促模式，即督促有關(guān)行政機關(guān)正確履行職責，以防止行政權(quán)的異化。當檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使權(quán)力，損害國家利益或社會公共利益，而且難以通過其他救濟途徑解決，包括行政體系內(nèi)部也難以通過糾錯機制予以矯正，此時檢察機關(guān)首選的是督促違法的行政機關(guān)在合理的期限內(nèi)履行自己的職責，而不是代行其職責。這種監(jiān)督模式體現(xiàn)檢察權(quán)的超然性，檢察機關(guān)始終處于超脫的地位，主要針對行政不作為違法。當發(fā)現(xiàn)行政主體在現(xiàn)實行政管理中，由于疏于履行職守或怠于履行職責，致使國家利益或公共利益遭受損失，在其他救濟手段不力的情況下，檢察機關(guān)敦促有關(guān)行政主體在合理的期限內(nèi)予以救濟，并將其具體處理情況書面答復(fù)檢察機關(guān)。如通過民事督促起訴保護國有資產(chǎn)，效果顯著。檢察機關(guān)認為該書面答復(fù)缺乏正當理由的話，則可以使用其他有效的監(jiān)督手段，如果該類不作為行政違法涉嫌瀆職犯罪，檢察機關(guān)應(yīng)當依法立案偵查，追究有關(guān)人員的刑事責任；如果需救濟的國家利益、公共利益，必須通過訴訟途徑才能解決，則應(yīng)當依法提出民事公訴，原則上檢察機關(guān)提起民事公訴應(yīng)以民事督促起訴為前置條件。

（二）向行政機關(guān)提出糾正意見。這種監(jiān)督方式主要針對行政作為違法，正在發(fā)生或已經(jīng)出現(xiàn)的行政違法，嚴重損害國家利益和公共利益，難以通過其他途徑予以解決，如果不及時予以糾正的話，會發(fā)生難以彌補的損失，檢察機關(guān)按照憲法、法律賦予的職責，向有關(guān)行政主體發(fā)出檢察監(jiān)督建議書，要求其在規(guī)定的時限內(nèi)予以糾正，并將糾正情況及時書面告知檢察機關(guān)。

檢察監(jiān)督建議主要針對有違法行為的行政主體發(fā)出，指出其違法之所在，并建議其自行糾正或采取補救措施。檢察監(jiān)督建議乃是一種有法律效力的法律文書，無論收到建議的行政主體是否接受建議內(nèi)容，均應(yīng)在一定期限內(nèi)給出答復(fù)。而且，對于行政機關(guān)已經(jīng)接受的監(jiān)督建議，如果行政主體事后又拒絕改正的，檢察機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。如果行政主體接受建議內(nèi)容，則其應(yīng)告知檢察機關(guān)是否已經(jīng)改正或?qū)⒃谝欢ㄆ谙迌?nèi)改正;如果行政主體不接受建議內(nèi)容，應(yīng)該說明理由。之所以采用這樣一種監(jiān)督方式，不僅是為了給行政主體一個自我糾錯機會，而且是為了使監(jiān)督成本降至最低。

（三）監(jiān)督違法（違憲）的行政規(guī)定、抽象命令。對行政規(guī)定、抽象命令的監(jiān)督是檢察機關(guān)按照人民代表大會授權(quán)對行政權(quán)實施的憲法監(jiān)督，屬人民代表大會為監(jiān)督權(quán)，從而將行政活動統(tǒng)一到立法機關(guān)意志上來的一種監(jiān)督方式，即督促行政機關(guān)恪守“依法行政”之憲法職責，在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一正確地實施國家法律；同時必須明確，對行政規(guī)定、抽象命令的監(jiān)督只是對行政違法或濫用職權(quán)提出異議，就其本質(zhì)而言，它是一種程序意義上的監(jiān)察、督促和抗告。基于我國檢察權(quán)對行政權(quán)的憲法監(jiān)督其效力具有憲法上的強制性，應(yīng)當區(qū)別于一般的檢察建議，它實際上是有法定效力的程序性的“異議”。而對這一強制效力的程序性“異議”，有關(guān)行政機關(guān)必須在程序上接受，不得拒絕、推脫，必須按照檢察監(jiān)督意見和要求對涉及行政事項的實質(zhì)內(nèi)容予以審議并作出有根據(jù)的答復(fù)，不得無故拖延審議或者其他行政不作為。行政機關(guān)收到對其行政規(guī)定的意見書后，應(yīng)當在合理期限內(nèi)對有關(guān)規(guī)章以下行政規(guī)定進行審查、分析論證，如果認為規(guī)章以下行政規(guī)定局部違法，應(yīng)及時予以修正，并將修正情況書面反饋給檢察機關(guān)；如果認為規(guī)章以下行政規(guī)定整體違法，應(yīng)當作出廢止該規(guī)章以下行政規(guī)定的決定并予以公告，同時書面告知檢察機關(guān)；如果認為規(guī)章以下行政規(guī)定內(nèi)容合法，檢察意見理由不足，則應(yīng)作出書面答復(fù)。

檢察機關(guān)對嚴重違憲（違法）的行政規(guī)定、抽象命令也可以啟動程序?qū)⑦`法的行政規(guī)定提交權(quán)力機關(guān)，由權(quán)力機關(guān)進行審議，并依法撤銷或修正違憲（違法）的行政規(guī)定、抽象命令。由于我國目前缺乏專門的違憲審查機構(gòu)和有可操作性的違憲審查程序，因此我國的違憲審查機制難以有效運作。我國對行政機關(guān)抽象命令、行政規(guī)定的監(jiān)督基本上處于弱化狀態(tài)，在行政訴訟中，人民法院原則上僅對具體行政行為進行合法性審查，不評判行政規(guī)范是否合法。即便具體行政行為因其依據(jù)（行政規(guī)法）違法而被撤銷，原則上只涉及個案，作為非法的行政規(guī)定仍然具有普遍適用性，并在現(xiàn)實行政管理中得到反復(fù)適用，從而會不斷衍生出大量的行政違法，侵害相對人的利益，破壞法制的統(tǒng)一，影響法律的權(quán)威性?；跈z察監(jiān)督的專門性、程序性，而且作為國家專門法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位，完全有必要對行政規(guī)定、抽象命令實行具體的法律監(jiān)督，啟動提請國家權(quán)力機關(guān)審議程序，由國家權(quán)力機關(guān)專門負責審議，按照憲法賦予的權(quán)限進行合憲性、合法性審查，從而形成檢察監(jiān)督與權(quán)力機關(guān)違憲審查相銜接的格局，使得中國違憲審查由虛變實，由弱變強。

三、行政檢察監(jiān)督的新形式

在國家的權(quán)力體系中，行政和司法“以不同的方式遵守法律。在法律限定的范圍內(nèi)，司法所實現(xiàn)的是爭議中的法律，行政實現(xiàn)的則是公共利益?！薄靶姓穆窐耸菄抑辽显瓌t。”一般認為，行政法是從公共利益出發(fā)，為實現(xiàn)一定的目的而對行政法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定。將“公共利益”作為行政法的一個基本原則是世界各國的共識，我國現(xiàn)行的諸多法律也確認了公共利益原則，法律法規(guī)中均有公共利益優(yōu)先的原則。法律上既然承認公共利益的存在，在涉及重大社會公益的社會活動中，就需要有代表公共利益的主體，行政機關(guān)作為國家和社會事務(wù)的管理者通常作為公共利益代表。

行政主體作為政策和法律的執(zhí)行者必須始終以實現(xiàn)公共利益為其終極目的，是抽象的公共利益的代表者、談判者和實現(xiàn)者。但行政權(quán)力是一柄雙刃劍，違法行政將破壞社會秩序、損害政府形象和法律權(quán)威。政府是保護公共利益最強有力的組織，但實際上，行政權(quán)的公共利益性很容易被違法濫用，蛻化為謀取不當利益的借口。在行政權(quán)行使影響到公共利益的時候，應(yīng)當在法律上設(shè)定一個代表公共利益、發(fā)動公訴程序的訴訟主體?！霸谏婕爸卮笊鐣娴脑V訟中，也應(yīng)當有一個代表公共利益的訴訟主體?！?/p>

行政違法檢察監(jiān)督的目的在于維護、促進公共利益。行政違法檢察監(jiān)督的立足點在于對公共利益的維護而不在于行政權(quán)是否侵犯了相對人利益，在侵害公共利益和保護公共利益的兩端對峙中，通過監(jiān)督行政權(quán)的正當行使，檢察機關(guān)以國家的名義追訴不論來自何方的侵害者，維護公共利益。代表并維護公共利益免遭國家公權(quán)力和公民私權(quán)利的侵害已成為世界各國檢察機關(guān)的普遍準則。《關(guān)于檢察官作用的準則的國際人權(quán)公約》明確規(guī)定，檢察官具有代表社會公益等職責，主要包括：一檢察官的職能應(yīng)當與司法職能分開，即檢審分離。二檢察官具有監(jiān)督調(diào)查合法性的職責。三檢察官公平執(zhí)法，尊重和保護人的尊嚴，維護人權(quán)。四不偏不倚地履行職能，避免任何形式的歧視。五是代表社會公益，按客觀標準執(zhí)法……。這些準則涵蓋了檢察機關(guān)履行職責的各個方面，對于構(gòu)建我國行政違法檢察監(jiān)督制度具有系統(tǒng)、全面的指導(dǎo)意義。檢察官作為社會公共利益的代言人，對違法行為履行監(jiān)督、糾舉、提起公訴等法律監(jiān)督職責，不僅是它的權(quán)力，更是它的職責所在。

隨著中國檢察制度的現(xiàn)代化，行政檢察制度改革進入一個前所未有的嶄新時期。加強和完善檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，必須以實現(xiàn)法治統(tǒng)一為目標，以保障社會公共利益為落腳點，既不夸大檢察權(quán)的作用，任意擴大檢察監(jiān)督的范圍，也不否定檢察權(quán)在監(jiān)督行政中的獨特價值。增強外部監(jiān)督，完善訴訟規(guī)則，強化權(quán)力制約，是治理行政違法這一“頑癥”的一劑良藥，也是當前行政管理體制改革和司法改革的重要內(nèi)容。行政法檢察監(jiān)督制度適應(yīng)了行政執(zhí)法實踐，是維護法律統(tǒng)一實施、促進依法治國的有力保障。

四、行政檢察監(jiān)督的回歸與重構(gòu)

對于檢察制度的發(fā)展而言，立足中國國情，根據(jù)行政法治發(fā)展需要，在現(xiàn)有檢察制度的基礎(chǔ)上加以適當拓展與轉(zhuǎn)型的進路，也許更為穩(wěn)妥與可行。結(jié)合前文的分析論證，具體而言就是實現(xiàn)一個“回歸”與三個“轉(zhuǎn)向”。

（一）一個回歸。就是回歸檢察機關(guān)的“法律監(jiān)督”本位。憲法已將檢察機關(guān)基本職能定位為“法律監(jiān)督”，在新形勢下檢察機關(guān)若要發(fā)揮更大更積極的作用，就應(yīng)該在憲法規(guī)定的這一框架內(nèi)開展工作，將檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能擴展到行政領(lǐng)域，既是對實現(xiàn)行政法治這一時代訴求的回應(yīng)，也是檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的題中之義與可行選擇。

（二）三個轉(zhuǎn)向。

一是從側(cè)重監(jiān)督司法權(quán)轉(zhuǎn)向監(jiān)督司法權(quán)與監(jiān)督行政權(quán)并立。檢察機關(guān)的所謂法律監(jiān)督就是通過公權(quán)力對公權(quán)力的監(jiān)督，保障被監(jiān)督公權(quán)力主體行為合法。司法機關(guān)與行政機關(guān)同為實施法律的公權(quán)機關(guān)，而且從違法的可能性與社會危害性來看，行政機關(guān)不亞于司法機關(guān)。因此，沒有理由將對行政權(quán)的法律監(jiān)督排除在檢察監(jiān)督范圍外，最低限度也應(yīng)是等量齊觀。這就需要實現(xiàn)檢察監(jiān)督職能從單一監(jiān)督司法向同時監(jiān)督司法與監(jiān)督行政轉(zhuǎn)變。

二是從事后監(jiān)督，轉(zhuǎn)向事后監(jiān)督與過程監(jiān)督兼顧。法律將檢察權(quán)對審判權(quán)的監(jiān)督定位在事后監(jiān)督，這恐怕是基于審判獨立以及訴訟結(jié)構(gòu)平衡性的考慮。而對行政權(quán)的監(jiān)督，基本上不具備這樣的理由，雖然應(yīng)顧及行政權(quán)與檢察監(jiān)督權(quán)的界限以及行政效率，但是由于行政程序過程中行政主體近乎絕對的優(yōu)勢地位，以及基于行政行為即時生效特點、重大行政行為違法可能造成無以挽回后果，不僅需要事后的檢察監(jiān)督，而且對特定范圍的重大行政行為需要檢察機關(guān)在行政過程中的監(jiān)督。

三是從依法律規(guī)則為主的監(jiān)督，轉(zhuǎn)向同時注重法律原則的監(jiān)督。如果說對審判權(quán)的監(jiān)督應(yīng)依據(jù)法律規(guī)則進行，對行政權(quán)的監(jiān)督僅依賴法律規(guī)則則是不夠的。作為國家公權(quán)系列中回應(yīng)社會發(fā)展需要的最積極能動的干預(yù)力量，行政權(quán)力相當程度上處在超前于行政立法的前沿地帶——在社會轉(zhuǎn)型時期的我國尤其如此，此時極易出現(xiàn)行政法治的真空地帶，也就更需要相應(yīng)的監(jiān)督，而此時依據(jù)法律規(guī)則進行監(jiān)督常常是無能為力的。這就需要我們借助作為法的重要組成部分的法律原則來進行。法律原則是法律精神的高度濃縮，是法律基本價值的體現(xiàn)，與法律規(guī)則相比具有高度抽象性與廣泛適應(yīng)性，是法律規(guī)則制定的指導(dǎo)性準則。因此，在法律規(guī)則缺位時，行政主體應(yīng)遵守法律原則，至少不得與法律原則體現(xiàn)的基本價值發(fā)生明顯、重大的沖突。這就意味著檢察機關(guān)對于缺乏行政法律規(guī)范的新的行政領(lǐng)域?qū)嵭蟹杀O(jiān)督不僅是必要的，而且是可能的。

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D916.3

A

1674-3040（2011）03-0027-04

2011-04-22

吳國剛，杭州市濱江區(qū)人民檢察院副檢察長。

（責任編輯：常 洵）