尹偉民 王曉婷

(1.大連海事大學(xué)法學(xué)院,遼寧 大連 116026；2.中國人民銀行丹東市中心支行,遼寧 丹東 118000)

由于計算機技術(shù)的突飛猛進(jìn)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及應(yīng)用,我們的生活被前所未有的信息化。然而,在信息化的過程中,信息社會除了給人們的生活提供了更加方便、快捷的生活外,同時帶來了日益增多的侵犯公民個人信息的行為。由于侵犯個人信息行為涉及的法律關(guān)系具有復(fù)雜性,因此,侵犯個人信息行為的責(zé)任類型具有多樣性,包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因為民法的保護關(guān)系到每一個社會個體的切身利益,因此,本文以民事責(zé)任的視角探討侵犯個人信息行為的責(zé)任承擔(dān)。

一、個人信息的法律屬性

個人信息法律屬性的認(rèn)定,是侵犯個人信息行為民事責(zé)任承擔(dān)的前提條件,對于民事責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定以及責(zé)任承擔(dān)方式的選擇具有決定作用。

理論界對于個人信息的權(quán)利屬性的界定眾說紛紜,觀點難以統(tǒng)一。具有代表性的觀點主要有“所有權(quán)客體說”、“隱私權(quán)客體說”、“人格權(quán)客體說”以及“基本人權(quán)客體說”。[1](P93)

“所有權(quán)客體說”認(rèn)為,“個人信息的本質(zhì)是物,并且在法律和公共利益允許的范圍內(nèi),個人信息的所有者可以對其享有的個人信息行使所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四種權(quán)能；還認(rèn)為,個人信息所指向的個人就是個人信息的所有者,個人信息的所有權(quán)歸屬不因條件的改變而改變?！盵2]這種觀點完全否定了個人信息的人格權(quán)屬性,因而達(dá)不到保護個人信息主體人格利益的目的。采用此說,個人信息主體不能得到因為侵犯個人信息行為而受到的精神損害賠償。

“隱私權(quán)客體說”來自于美國法,該說認(rèn)為個人信息為隱私權(quán)客體。并且美國法建立了“公開權(quán)”理論用以保護隱私權(quán)上存在的財產(chǎn)利益。“‘公開權(quán)’其實就是某人向他人出賣自己隱私權(quán)所得的價格”,[3](P648-649)是隱私權(quán)財產(chǎn)屬性的抽離。雖然這一觀點對個人信息法律保護提供了重要理論指引,但是,由于我國法律上并沒有公開權(quán)的概念,此學(xué)說會導(dǎo)致個人信息的財產(chǎn)利益無法被法律保護。所以,該學(xué)說亦不適合我國的法律傳統(tǒng)和習(xí)慣。

“基本人權(quán)客體說”從憲法的角度予以闡述,認(rèn)為個人信息是一種基本人權(quán),對個人信息的保護,尤其對隱私權(quán)的保護,是對個人的基本權(quán)利和自由的保障。這種觀點與侵犯個人信息行為的民法保護關(guān)聯(lián)不大。

本文贊同“人格權(quán)客體說”的觀點,認(rèn)為個人信息是一種具有財產(chǎn)權(quán)屬性的一般人格權(quán)。

首先,個人信息具有人格權(quán)的屬性,其原因在于：其一,個人信息是自然人主體所固有的,個人信息的存在與自然人主體密切相關(guān),是直接或者間接識別自然人的重要手段。其二,個人信息是專屬于自然人的權(quán)利,其他主體不能享有。人格權(quán)是專屬于民事主體的權(quán)利,個人信息的專屬性特點具有人格權(quán)屬性。其三,個人信息中有部分內(nèi)容屬于個人隱私的范疇,當(dāng)這部分個人信息被非法收集、使用和利用時,自然人的隱私權(quán)即被侵犯。而隱私權(quán)是自然人人格權(quán)的重要組成部分,是人格權(quán)中所規(guī)定的一種獨立的、具體的權(quán)利。

其次,個人信息屬于一般人格權(quán)的范疇。一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的基礎(chǔ)。個人信息所包含的內(nèi)容龐雜,如果將其定為一項具體人格權(quán),則會造成民事立法的障礙,不利于對個人信息的保護。雖然我國民法沒有關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定,但《憲法》的原則性規(guī)定、《民法通則》關(guān)于名譽權(quán)的規(guī)定、其他單行法的具體性規(guī)定為個人信息界定為一般人格權(quán)提供了法律依據(jù)和可能。

最后,個人信息具有財產(chǎn)權(quán)的屬性。個人信息具有財產(chǎn)價值。隨著信息時代的不斷發(fā)展,個人信息的財產(chǎn)價值也愈顯突出。收集客戶的個人信息,甚至于建立完善的客戶個人信息數(shù)據(jù)庫,這對于處于激烈市場競爭中的企業(yè)至關(guān)重要。在市場經(jīng)濟的背景下,個人信息具有一定的財產(chǎn)價值。同時,個人信息逐漸商業(yè)化,個人信息的所有者可以出售自己的個人信息,以換取一定的經(jīng)濟利益,實現(xiàn)自己個人信息的商業(yè)價值。個人信息的受讓者也可以在正當(dāng)目的下,對個人信息進(jìn)行再次利用和處理,實現(xiàn)其所獲取的個人信息的商業(yè)價值。個人信息在被非法獲取后,也會被非法獲取人用以收取相應(yīng)的對價。此外,個人信息具有財產(chǎn)權(quán)的稀缺性和排他性。

二、侵犯個人信息行為的民事責(zé)任性質(zhì)

侵犯個人信息行為的責(zé)任類型具有多樣性,包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三種。關(guān)于侵犯個人信息行為的民事責(zé)任,目前各國立法和學(xué)術(shù)研究大都關(guān)注有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容,而忽略了違約責(zé)任的部分。因為我們將個人信息的權(quán)利屬性界定為一般人格權(quán),因而侵權(quán)責(zé)任是侵犯個人信息民事責(zé)任的重要內(nèi)容。但是,個人信息權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性,而且隨著信息社會的不斷發(fā)展,人們在一定程度上已經(jīng)將個人信息帶入市場并進(jìn)行交易。任何商品交易的順利進(jìn)行都需要《合同法》的調(diào)整和規(guī)范,個人信息交易也不例外。因此,在個人信息交易過程中出現(xiàn)的侵犯個人信息行為,也可能導(dǎo)致違約責(zé)任的產(chǎn)生。

(一)侵犯個人信息行為的侵權(quán)責(zé)任

侵犯個人信息行為的具體樣態(tài)表現(xiàn)為個人信息的不正當(dāng)收集和個人信息的不正當(dāng)處理兩個方面。

首先,個人信息的不正當(dāng)收集可能導(dǎo)致民事侵權(quán)責(zé)任。個人信息的不正當(dāng)收集包括個人信息的過度收集以及個人信息的非法收集。二者都可能導(dǎo)致民事侵權(quán)責(zé)任。

就個人信息的過度收集而言,在損害事實方面,個人信息的過度收集將使個人信息主體的個人信息陷于被侵犯的危險狀態(tài),超出收集目的的那部分個人信息在被收集主體或者第三方利用的情況下,會導(dǎo)致個人信息主體對于這部分個人信息喪失存在其上的財產(chǎn)利益或者非財產(chǎn)利益；在行為的違法性方面,個人信息的過度收集超出了收集主體與個人信息主體共知收集目的,此種行為不符合個人信息法律保護的規(guī)定,侵犯了個人信息主體對個人信息的知情權(quán)、控制權(quán)以及支配權(quán)；在行為人的過錯方面,個人信息的過度收集往往是在收集主體故意的心理狀態(tài)下進(jìn)行的；在違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系方面,先是有了個人信息的過度收集行為,從而造成了個人信息主體在過度收集范圍內(nèi)遭受財產(chǎn)利益或者非財產(chǎn)利益的損失。因此,個人信息的過度收集可能造成民事侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。

個人信息的非法收集也符合民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。個人信息的非法收集包括收集目的不合法以及收集手段不合法。在損害事實方面,個人信息的非法收集是基于收集主體對經(jīng)濟利益的追求而產(chǎn)生的,將導(dǎo)致個人信息主體喪失對其個人信息的財產(chǎn)利益,另外,也會導(dǎo)致個人信息主體遭受精神上、心理上的損害；在行為的違法性方面,毋庸置疑,個人信息的非法收集必然是違法法律禁止性規(guī)定的行為；在行為人的過錯方面,收集主體在對個人信息的非法收集時,其心理狀態(tài)必然是故意的；在違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系方面,個人信息的非法收集必然致使個人信息主體遭受財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上的損害事實。

其次,個人信息的不正當(dāng)處理可能導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任。個人信息的不正當(dāng)處理主要包括個人信息的不當(dāng)泄露、個人信息的惡意篡改和惡意傳播以及個人信息的不當(dāng)使用和利用。

在損害事實方面,個人信息的不當(dāng)泄露會使個人信息主體的個人信息落入無權(quán)處理主體之手,從而使個人信息主體生活安寧遭受破壞,名譽權(quán)、隱私權(quán)甚至生命權(quán)、健康權(quán)等遭受損害；個人信息的惡意篡改和惡意傳播,影響了個人信息的準(zhǔn)確性,有可能使個人信息主體喪失受教育權(quán)、公平就業(yè)權(quán)等基本人權(quán),也可能導(dǎo)致個人信息主體名譽權(quán)、隱私權(quán)以及信用權(quán)等遭受損害；個人信息的不當(dāng)使用和利用主要是為了追求個人信息的商業(yè)價值,從而損害了個人信息主體所享有的個人信息財產(chǎn)權(quán)。在行為的違法性方面,個人信息的不正當(dāng)處理所造成的損害事實,通常都受到憲法、民法等法律禁止性規(guī)定的調(diào)整,因而具有行為的違法性。在行為人過錯方面,個人信息的不當(dāng)泄露通常表現(xiàn)為過失的心理狀態(tài)且為重大過失,也有部分行為是行為人故意而為之；個人信息的惡意篡改和惡意傳播是在行為人故意的心理狀態(tài)下進(jìn)行的；個人信息的不當(dāng)使用和利用通常也是行為人在故意的心理狀態(tài)下進(jìn)行的。在違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系方面,個人信息的不正當(dāng)處理與個人信息主體遭受的損害事實存在客觀的因果關(guān)系。

(二)侵犯個人信息行為的違約責(zé)任

個人信息既然具有財產(chǎn)屬性,就可以被用于商業(yè)交易。廣義上的個人信息交易包括兩種情況,一種情況是指個人信息利用人以商業(yè)利益為目的,采用許可使用、轉(zhuǎn)讓或者交換等方式將個人信息交給第三人的行為；另一種情況是指個人信息主體本人以獲取利益為目的,將自己的個人信息出售給收集人的行為。[4](P199)第一種情況下的個人信息交易行為,主要發(fā)生在個人信息合法利用人與第三人之間,有關(guān)許可使用、轉(zhuǎn)讓或者交換的合同也是在二者之間成立的,其二者與個人信息主體沒有相對應(yīng)的合同關(guān)系。因此,在這種情況下,如果發(fā)生未經(jīng)個人信息主體同意的交易行為,則可能會涉及到對個人信息主體的民事侵權(quán)責(zé)任,但是,其對個人信息主體不需要承擔(dān)違約責(zé)任。而第二種情況下的個人信息交易行為,是直接發(fā)生在個人信息主體與收集人之間的,個人信息主體是個人信息許可使用、轉(zhuǎn)讓或者交換合同的當(dāng)事人,享有合同權(quán)利,承擔(dān)合同義務(wù),可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人違反合同約定,侵害對方當(dāng)事人個人信息,從而承擔(dān)違約責(zé)任的情形。

另外,在侵犯個人信息的違約責(zé)任方面,還存在一種因違反附隨義務(wù)而導(dǎo)致的違約責(zé)任。所謂附隨義務(wù),是指法律上沒有規(guī)定,當(dāng)事人亦沒有明確約定,但是以維護合同對方當(dāng)事人利益為目的,根據(jù)誠實信用原則,按照交易習(xí)慣和觀念,當(dāng)事人在合同存續(xù)以及整個履行過程中所應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的義務(wù),通常包括通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。[5](P214)在日常生活中,個人信息主體除了直接與個人信息收集者交易自己的個人信息外,還可能因為成立其他合同而涉及到自己的個人信息。比如,在簽訂商品房買賣合同、保險合同、手機入網(wǎng)協(xié)議等合同時,要如實填寫身份證號碼、手機號碼、家庭住址、國籍等個人信息。因此,這些合同自然而然地涉及了個人信息。對方當(dāng)事人在履行合同的過程中,如果違背誠實信用原則而將個人信息不當(dāng)泄露或轉(zhuǎn)讓,就會因違反合同附隨義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任。

綜上,侵犯個人信息行為既可能導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任,也可能導(dǎo)致違約責(zé)任。并且,侵犯個人信息行為在導(dǎo)致違約責(zé)任的情況下,必然構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。

三、侵犯個人信息行為的歸責(zé)原則

影響歸責(zé)原則的確定主要有以下三個要素：第一,法律的明文規(guī)定。過錯責(zé)任原則是侵權(quán)責(zé)任法上普遍適用的一般原則,但是無過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則等必須有法律明確規(guī)定時方可適用。第二,當(dāng)事人雙方的舉證能力。當(dāng)受害人對于行為人的過錯在舉證方面非常困難時,法律基于對弱勢一方的保護,規(guī)定了無過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。第三,公平原則。公平是民法基本價值的體現(xiàn),正是基于公平的考慮,才有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則以及嚴(yán)格責(zé)任原則的存在。

對于無過錯責(zé)任原則而言,由于各國以及部分地區(qū)在個人信息保護方面都致力于平衡個人信息保護與個人信息流通的關(guān)系。如果將無過錯責(zé)任原則引入侵犯個人信息行為的歸責(zé)之中,會阻礙信息的流通,不利于未來社會的發(fā)展。因此,無過錯責(zé)任不應(yīng)當(dāng)作為侵犯個人信息行為的歸責(zé)原則予以適用。

因此,我國對于侵犯個人信息行為的歸責(zé)原則,應(yīng)當(dāng)將過錯責(zé)任原則作為原則性規(guī)定,而在舉證責(zé)任分配上,宜采用過錯推定原則。對此,相關(guān)規(guī)定為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。德國和臺灣關(guān)于個人信息保護的立法都將過錯責(zé)任原則作為侵犯個人信息行為的基本歸責(zé)原則。同時,我國《侵權(quán)責(zé)任法》也將過錯責(zé)任原則作為侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的一般原則。

值得注意的是,就我國侵犯個人信息現(xiàn)狀而言,信息收集者和處理者一般是公司和企業(yè),他們通常比個人信息主體擁有更多的資本和實力。因而,二者之間無論在舉證能力方面,還是在訴訟活動的進(jìn)展方面,都存在很大的差距。由于侵犯個人信息行為已經(jīng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代,對于個人信息的侵犯較之以往更具有隱蔽性、嚴(yán)重破壞性、無地域性等特征。這也導(dǎo)致了受害人舉證能力上的欠缺。因此,侵犯個人信息行為在舉證分配方面宜采用過錯推定原則。根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定,如果行為人的過錯可以根據(jù)法律規(guī)定推定出來,且行為人對于自己的無過錯不能證明的話,則該行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此,過錯推定原則的適用需要法律明確規(guī)定,而我國相關(guān)法律目前并沒有規(guī)定對侵犯個人信息行為適用過錯推定原則,因此,對于過錯推定原則的適用需要在相關(guān)的法律文件中予以明確。

四、侵犯個人信息行為的民事責(zé)任承擔(dān)方式

雖然個人信息具有一定的財產(chǎn)權(quán)屬性,但是其屬于一種無形財產(chǎn),個人信息一經(jīng)非法收集和處理,就不適用于返還財產(chǎn)和恢復(fù)原狀的承擔(dān)方式。另外,排除妨礙、消除危險也多用于恢復(fù)物權(quán)的圓滿支配狀態(tài)情況下,因而二者也不宜作為個人信息侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。因此,個人信息侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式主要包括賠償損失、停止侵害、賠禮道歉、以及消除影響、恢復(fù)名譽。

就損害賠償而言,在個人信息民事責(zé)任的財產(chǎn)損失賠償方面,目前主要存在兩種立法模式：一是以英國為代表的不區(qū)分責(zé)任性質(zhì)模式,此模式對行政侵權(quán)和民事侵權(quán)作統(tǒng)一的規(guī)定,均以全額賠償為原則；二是以德國為代表的區(qū)分責(zé)任性質(zhì)模式,對個人信息的行政侵權(quán)與民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)分開規(guī)定,其中,民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式采用全額賠償原則,行政侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式則采用最高限額賠償原則,且法律對最高限額有明確的規(guī)定。[6]與英國模式相比,德國模式更加有助于平衡個人信息主體與國家機關(guān)之間的利益關(guān)系,同時在民事侵權(quán)賠償數(shù)額方面也有法可依,這種模式可以成為我國立法的借鑒。我國臺灣立法也是借鑒了德國的規(guī)定,對個人信息行政侵權(quán)規(guī)定了明確的最高限額。

因此,我國對于個人信息侵權(quán)責(zé)任的財產(chǎn)損害賠償,應(yīng)當(dāng)采用全額賠償原則,具體的財產(chǎn)損害賠償計算方法以及標(biāo)準(zhǔn)可以參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。其中,相關(guān)條款主要為該解釋的第10條,依據(jù)該條規(guī)定,在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時,人民法院可以根據(jù)受害人的請求,依照受害人基于侵權(quán)行為而遭受的直接經(jīng)濟損失以及預(yù)期應(yīng)得利益損失計算；或者依照侵權(quán)人基于侵權(quán)行為而獲得的利益進(jìn)行計算。侵權(quán)人無法對其成本或者必要費用進(jìn)行證明時,侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的收入即可視為其所獲得的利益。受害人的損失數(shù)額無法確定時,人民法院根據(jù)受害人的請求,可以參照侵權(quán)行為的侵害情節(jié)在高于500元人民幣,低于30萬元人民幣的范圍內(nèi)確定損害賠償數(shù)額,其最高賠償額以30萬元人民幣為限。

除了財產(chǎn)的損害賠償之外,當(dāng)個人信息受到侵犯時,責(zé)任人也應(yīng)當(dāng)對受害人進(jìn)行精神損害賠償。責(zé)任人對個人信息主體的精神損害賠償主要包括兩方面內(nèi)容：一是對個人信息主體因精神痛苦而遭受的精神損害的賠償；二是對個人信息主體因精神痛苦導(dǎo)致的其他損失的賠償,如治療費用、誤工費等。對于精神損害賠償,最高人民法院的司法解釋雖然有所規(guī)定,但是規(guī)定較為原則,具體數(shù)額很難確定。而且,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,侵犯個人信息行為常常會牽連到數(shù)量巨大的受害人,在有限的司法資源內(nèi),很難對個體受害人的精神損害賠償數(shù)額逐一確定。因此,對于侵犯個人信息行為所造成的精神損害賠償,可以考慮規(guī)定一個相對固定的賠償數(shù)額或者賠償限額,以保證公平和提高效率。臺灣的相關(guān)立法為此提供了可資借鑒的經(jīng)驗,臺灣“資料法”關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定體現(xiàn)了兩個限制：一是關(guān)于財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償總額的限制。但個人信息主體能夠證明其所受損害超過該限額的,按實際損害數(shù)額賠償；二是關(guān)于因同一事實原因所產(chǎn)生的精神損害賠償?shù)目傤~限制。由于侵犯個人信息行為具有無地域性、高科技性、隱蔽性以及損害后果嚴(yán)重性等特征,其涉及的經(jīng)濟利益巨大,受害人數(shù)量眾多。因此,采用“同一事實原因”對其精神損害賠償總額進(jìn)行限制,一方面能夠使個人信息主體的精神損害得到適當(dāng)賠償,同時也能保護電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者及新興行業(yè)等的成長和發(fā)展。

此外,停止侵害、賠禮道歉和消除影響、恢復(fù)名譽也是主要的侵害個人信息行為責(zé)任承擔(dān)方式。

就停止侵害而言,由于個人信息侵權(quán)行為的特點是侵權(quán)行為往往是一經(jīng)做出,損害結(jié)果即時產(chǎn)生,個人信息不具有可恢復(fù)性。因此,個人信息侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式,在適用停止侵害時,常與賠償損失、賠禮道歉等民事責(zé)任承擔(dān)方式一并適用。個人信息主體或其監(jiān)護人、利害關(guān)系人都可以作為提出停止侵害請求的主體,他們可以對行為人請求,也可以向法院請求,并申請強制執(zhí)行。[7](P369)

就賠禮道歉而言,賠禮道歉的典型方式是以書面形式,在公開場合向受害人進(jìn)行,如通過報紙發(fā)表公開道歉聲明等。但是,“公開”不是賠禮道歉的必要條件。個人侵權(quán)責(zé)任適用賠禮道歉這一承擔(dān)方式時,可以根據(jù)具體情況決定是否公開進(jìn)行：當(dāng)個人信息侵權(quán)行為只涉及個人信息主體的瑣碎個人信息時,一般要求責(zé)任人采用公開方式進(jìn)行賠禮道歉；當(dāng)個人信息侵權(quán)行為涉及個人信息主體的敏感個人信息時,則要求責(zé)任人采用非公開方式進(jìn)行賠禮道歉為宜,因為此時采取公開方式,會導(dǎo)致對敏感個人信息的進(jìn)一步傳播和披露,令個人信息主體受到額外的傷害。

就消除影響、恢復(fù)名譽而言,在個人信息侵權(quán)中,尤其是侵犯個人信息主體的保持個人信息完整和準(zhǔn)確的權(quán)利時,個人信息主體可以要求責(zé)任人采用消除影響、恢復(fù)名譽的方式承擔(dān)民事責(zé)任。[4](P256)但是,在個人信息被不當(dāng)泄露和使用的情況下,個人信息已經(jīng)不能被恢復(fù)到未公開的狀態(tài),個人信息主體再要求責(zé)任人消除影響、恢復(fù)名譽也有可能導(dǎo)致個人信息主體受到二次傷害。因此,消除影響、恢復(fù)名譽必須嚴(yán)格根據(jù)個人信息主體的選擇進(jìn)行,并以適當(dāng)?shù)姆绞?在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)進(jìn)行。

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