本刊記者/盧勁杉

在權(quán)力與權(quán)利間尋找平衡點

本刊記者/盧勁杉

姜明安北京大學法學院教授、行政法學專家

2011年6月3 0日，十一屆全國人大常委會第二十一次會議表決通過《中華人民共和國行政強制法》（下稱行政強制法），該法將于2012年1月1日起施行。行政強制法是規(guī)范行政行為的一部重要法律，與行政處罰法、行政許可法并稱為行政程序立法的重要“三部曲”。

行政強制法的起草可追溯至1988年，北京大學法學院教授、行政法學專家姜明安曾參與了國務(wù)院法制局啟動“行政強制執(zhí)行條例”的起草工作。談到這一法律出臺的意義價值，姜明安在接受本刊記者專訪時說：“行政強制法旨在解決行政執(zhí)法中的‘亂、濫、軟’等問題，幾經(jīng)審理修訂，最終出臺的這一法律大體上實現(xiàn)了這一初衷?！?/p>

《檢察風云》：1988年，您曾參與了國務(wù)院法制局啟動“行政強制執(zhí)行條例”的起草工作，應(yīng)該說，您見證了這部法律誕生的全部過程，能否談一下這一立法的具體過程。

姜明安：這部曾被寄予厚望的法律，自1988年起草至今，始終未獲通過,甚至一度銷聲匿跡。直到最近幾年，拆遷、城管等行政強制行為所引發(fā)的案件開始逐漸增多，行政強制法才重新被提上立法日程。

1988年，國務(wù)院啟動行政強制執(zhí)行條例的起草。這一條例是行政訴訟法的三個配套條例之一，旨在保證行政訴訟法通過后的實施；1996年，行政立法組啟動行政強制法的立法研究和試擬稿的起草。當時，行政行為法的三大法律中，行政處罰法剛通過，接下來就是起草行政強制法和行政許可法；1999年，全國人大法工委啟動行政強制法的起草工作，應(yīng)該說，行政強制法至此正式進入立法程序；2005年，十屆全國人大常委會第19次會議對行政強制法草案進行一審，重點解決行政強制規(guī)范和某些行政領(lǐng)域缺乏手段問題；2007年的十屆全國人大常委會第30次會議，對行政強制法進行二審，主要解決設(shè)定權(quán)配置問題和完善程序制約問題；2009年，十一屆全國人大常委會第10次會議上，這一法律草案進入三審，主要解決進一步限制強制種類和法規(guī)設(shè)定權(quán)條件；在2011年4月，十一屆全國人大常委會第20次會議上，對該法草案的四審中，重點解決了相對集中處罰權(quán)的強制權(quán)和代履行范圍。

也就是說，從起草到今年6月30日表決通過，行政強制法歷經(jīng)23年，先后五次審議，今天終于出臺。

《檢察風云》：在您看來，這部法律為什么如此“難產(chǎn)”？爭議的焦點主要集中在哪些方面？

姜明安：立法的過程實際上是各種利益群體，各種不同觀點、主張的博弈過程。行政強制法由于涉及行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和其他重要權(quán)益，也涉及行政機關(guān)和司法機關(guān)的權(quán)力調(diào)整重構(gòu)，會影響執(zhí)法部門和執(zhí)法者現(xiàn)有的利益，因此必然會遇到各種有形或者無形的阻力。所以，立法中不同觀點、不同主張的博弈更加廣泛、更加激烈。無論是在行政強制設(shè)定權(quán)應(yīng)如何配置方面，還是在行政強制實施體制應(yīng)如何設(shè)計的問題上，或是對于行政強制及其程度應(yīng)遵循的原則的確定，在學者之間，實務(wù)界之間，以及在學者與實務(wù)界之間，都存在較大的爭議。

立法者和公眾要就相應(yīng)爭議問題盡可能形成最大限度的共識，博弈各方必須正確認識和把握立法的平衡原則：立法方案的選擇既要有利于保障和監(jiān)督行政主體依法實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，也要，甚至更要有利于保障人權(quán)，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

《檢察風云》：您認為，最終這部法律的出臺，亮點主要體現(xiàn)在哪些方面？

姜明安：我認為這一草案主要有四大亮點：首先，確定了行政強制最重要的一些原則，包括法定原則、比例原則和平衡原則；第二，較好地規(guī)范了行政強制的種類和設(shè)定權(quán)限；第三，對行政強制的程序作出了規(guī)定，如行政強制措施的一般程序和緊急程序、行政機關(guān)強制執(zhí)行程序、人民法院強制執(zhí)行程序；第四，規(guī)定了較為完備的法律責任體系，包括政府責任和金融機構(gòu)的責任。

《檢察風云》：是不是可以理解為，行政強制法的出臺就是給行政機關(guān)“立規(guī)矩”，同時也就是對公民權(quán)利的保護？

姜明安：應(yīng)該說，行政強制法旨在解決行政執(zhí)法中“亂、濫、軟”等問題，幾經(jīng)審理修訂，最終出臺的這一法律大體上實現(xiàn)了這一初衷。

在治“亂”方面，行政強制法完善了行政強制的設(shè)定權(quán)，具體說，就是以后不會再有隨意設(shè)定行政強制的紅頭文件或規(guī)章；在治“濫”方面，該法確立的“行政強制實施程序”，要求實施主體必須是“具備資格的行政執(zhí)法人員”，且由“兩名以上執(zhí)法人員實施”，實施時必須“當場告知”理由、依據(jù),以及當事人權(quán)利、救濟途徑，要聽取陳述和申辯等。

在行政強制法第十七條中規(guī)定：依據(jù)行政處罰法“行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)”，如城管、文化執(zhí)法大隊等，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施，這便是“賦予其執(zhí)法手段”的體現(xiàn)。在這一點上，實際上就是解決了行政執(zhí)法中“軟”的問題。

《檢察風云》：談到行政強制法中解決了行政強制制度中“軟”的問題，有人認為，這似乎和上面說的治“亂”和“濫”有些矛盾。甚至有人擔心，行政強制法的出臺會導致公權(quán)力的泛濫？

姜明安：應(yīng)該說，行政強制法就是要在權(quán)利與權(quán)力之間尋求“平衡”。在規(guī)范行政機關(guān)的行為和保護公民之間尋找到“平衡點”，這也是行政強制立法中的難點所在。行政權(quán)力要實現(xiàn)對社會的管理，同時對權(quán)力的使用必須慎重，保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益。

在這方面我很認同楊建順教授的觀點。他曾經(jīng)提出：“在立法政策層面，必須確立復數(shù)的、多維的視角，要充分認識到，‘強制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或者增加，負擔的要求或者賦課，它還意味著對權(quán)利的實現(xiàn)或者張揚，義務(wù)或者負擔的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會?！?/p>

大家不必擔心行政強制法出臺后，會讓城管執(zhí)法權(quán)過大。該法還規(guī)定了嚴格的程序。要強調(diào)的是，這個法的性質(zhì)主要是一部“控權(quán)法”，而不是“授權(quán)法”。

《檢察風云》：在行政強制法的審議過程中，有關(guān)強制拆遷的具體執(zhí)行究竟應(yīng)由法院還是政府執(zhí)行，是個爭議較大的問題。

姜明安：是這樣的，對于拆遷，1989年的行政訴訟法規(guī)定：行政機關(guān)可以依法強制執(zhí)行，也可以申請法院強制執(zhí)行，學界稱之為“非訴行政強制執(zhí)行”。草案四審稿也規(guī)定：“行政機關(guān)向人民法院申請強制執(zhí)行的案件，裁定執(zhí)行的，由人民法院執(zhí)行?！?/p>

我當時的觀點就是，行政機關(guān)違法強拆，相對人可以到法院告。但法院如果違法強拆，相對人到哪里去告？強拆裁決是司法行為，實施強拆實質(zhì)上是一個行政行為，法院實施的強拆，如果不能“裁執(zhí)分離”，同樣會導致侵權(quán)和腐敗，理想的方案是“法院裁決，行政機關(guān)實施，法院對實施行為監(jiān)督”。

在行政強制法草案的四審稿中，刪除了由法院執(zhí)行強制措施的規(guī)定。這一條在最終的表決稿中，也沒有出現(xiàn)?，F(xiàn)在一些地方已經(jīng)開始探索“裁決”、“執(zhí)行”適當分離。如浙江省東陽市政府在今年1月出臺的《關(guān)于進一步明確土地及規(guī)劃管理職責的意見》中，要求該市國土部門對已作出行政處罰決定的土地違法案件，及時向法院申請強制執(zhí)行，法院審查后裁定執(zhí)行的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府聯(lián)合有關(guān)部門實施強拆。

此外，對于“拆違（違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等）”行為，行政強制法規(guī)定，當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議、提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強拆。這增加了當事人的救濟程序，當事人對“違建’”的認定和“拆違”有異議時，有權(quán)申請復議或提起行政訴訟。

《檢察風云》：我們注意到，今年1月國務(wù)院出臺了《國有土地上房屋征收與補償條例》，其中規(guī)定，強制搬遷由作出房屋征收決定的市、縣級政府依法申請法院強制執(zhí)行，法院可據(jù)此執(zhí)行強拆。行政強制法生效后是否意味著，執(zhí)行強拆的主體不一定是法院？

姜明安：是，上位法優(yōu)于下位法。行政強制法的法律效力優(yōu)于房屋征收與補償條例。

《檢察風云》：從學者的角度看，您認為這部法律目前仍有哪些方面的不足？

姜明安：第一，比例原則雖然進入了文本,但內(nèi)容不足, 比例原則應(yīng)當包括兩個內(nèi)容,一是如果可通過非強制手段能實現(xiàn)行政目的的，就不得設(shè)定和實施強制；二是如果可通過較輕的強制手段能實現(xiàn)行政目的的，就不得設(shè)定和實施較重的行政強制；第二，有關(guān)平衡原則還只是一種理論上的概括，并未能在法律文本上明確體現(xiàn)；第三，有一些行政強制的類型沒有被明確納入行政強制法調(diào)整范圍，例如，食品安全法、治安管理處罰法等單行法規(guī)定的進入住宅和經(jīng)營場所等。這樣，不利于使有關(guān)單行行政管理法規(guī)定的行政強制受行政強制法的嚴格規(guī)范。本來，像進入住宅和經(jīng)營場所等強制措施應(yīng)受到比一般行政強制更嚴格的條件和程序制約的?！?/p>