王鳳新

[摘 要]在刑法理論之中有一個問題爭議頗大，且實(shí)用價值較高，尤其是在我國近幾年屢屢出現(xiàn)此類犯罪——身份犯共同犯罪。本文將就此類犯罪的各國立法進(jìn)行比較，并對幾種不同犯罪情況下的定罪量刑進(jìn)行討論，此問題有很大的研究價值與現(xiàn)實(shí)意義。

[關(guān)鍵詞]身份犯共同犯罪；各國立法；定罪方面；量刑方面

《唐律》之《戶婚令》：“諸同姓為婚者，各徒二年”；《唐律》之《名例律》：“止坐尊長，于法不坐者，歸罪于次尊長，尊長謂男夫”《大清新刑律》規(guī)曰：“凡因身份成立之罪，其教唆或幫助者雖無身份，仍以共犯論。因身份致刑有重輕者，其無身份之人，仍科以通常之刑”。上面列舉的是我國唐、清時期立法對于身份犯共同犯罪的處罰規(guī)定，可見這一問題自古以來就受到人們的關(guān)注，可見其與我們生活息息相關(guān)。我國歷代立法都有相關(guān)規(guī)定，近代各國的法學(xué)家也都對這一問題發(fā)表了自己的見解，可謂前人之述備矣。于此，僅就我能理解到的一些問題進(jìn)行片面、膚淺的討論。

一、立法概況

我國的身份犯共同犯罪理論研究的不是很深入，相關(guān)立法也沒形成完整的體系，而只在分則中就一些具體犯罪做出規(guī)定，如全國人大常委會在1982年制定的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破環(huán)經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》第1條規(guī)定：“犯前四款罪，事前與本條第（一）、（二）所列舉的罪犯通謀的，以共同犯罪論處?！逼渲校ǘ┦顷P(guān)于國家工作人員受賄罪的處罰規(guī)定。又如1998年4月最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定了非國家機(jī)關(guān)工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員共同挪用公款的問題。2000年6月27日最高人民法院又通過了《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》，就貪污與職務(wù)侵占案件中共同犯罪與身份關(guān)系的處理問題作了較為詳細(xì)的規(guī)定。最高人民檢察院2003年4月16日《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問題的答復(fù)》中也規(guī)定：“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任?！毕鄬Χ?，其他國家立法對此類犯罪早已有明確的規(guī)定，如德國1976年刑法典第28條第1款規(guī)定：“正犯的刑罰取決于特定的個人特征，共犯缺少此特征的，依第49條第1款減輕處罰?！比鹗啃谭ǖ牡?6條規(guī)定：“因特殊身份的關(guān)系、資格及情況，至刑有輕重、減輕或阻卻情事時，唯對具有此等身份、資格或情況之正犯、教唆犯或從犯，始得加以斟酌?！庇秩纭兑獯罄谭ǖ洹返牡?17條規(guī)定：“如果由于犯罪人的人身條件或身份，或由于犯罪人與被害人之間的關(guān)系而對某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對相同的犯罪負(fù)責(zé)。但是，如果這后一犯罪比較嚴(yán)重，對于不具備上述條件、身份或者關(guān)系的人，法官可以減輕處罰?！?/p>

身份犯按其身份對其犯罪構(gòu)成與量刑的具體影響分為真正身份犯與不真正身份犯。前者指影響到定罪方面，后者則影響到量刑方面。下文就這種分類而分兩方面討論。

二、定罪方面

因身份犯共同犯罪的成立不以共同犯罪人都具有特定的身份為必要條件，但是在共同犯罪人中必須有人具有特定的身份，且該身份對犯罪成立或刑罰輕重有實(shí)質(zhì)的影響。

（一）有身份人與無身份人共同實(shí)施的犯罪

1.有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施的犯罪

在犯罪結(jié)果的產(chǎn)生與其特定身份有直接實(shí)質(zhì)關(guān)系的前提下，有身份者教唆無身份者實(shí)施犯罪行為，這里的無身份者的定位問題很復(fù)雜。在無身份者實(shí)施有身份者教唆的犯罪時，是否一定程度上代表有身份者的身份，從而成為身份犯的正犯。

2.無身份者利用有身份者實(shí)施的身份犯罪

對于無身份者教唆、利用有身份者實(shí)施的身份犯罪，我國刑法總則中并無明確規(guī)定，只在分則中就貪污受賄罪作具體規(guī)定。對于無身份者與有身份者能否構(gòu)成真正身份犯的問題，理論界主要有肯定與否定兩種觀點(diǎn)，前者基于特殊主體犯罪必須給予特殊的主體身份，如不具備犯罪主體資格談不上共同犯罪。大多數(shù)學(xué)者采取肯定說，對于這兩種觀點(diǎn)的評價涉及到對共同犯罪本質(zhì)的認(rèn)識問題，即共同犯罪的定罪是否要叢屬于實(shí)行犯的犯罪性與刑事可罰性。

（二）有不同身份的人共同實(shí)施犯罪行為的情況

我國立法中明確規(guī)定該問題的是最高人民法院2000年7月8日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條“公司、企業(yè)或者其他機(jī)構(gòu)，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”；學(xué)術(shù)界針對此問題主要有“主犯身份決定犯罪性質(zhì)說”、“為主職權(quán)行為決定說”、“分別定罪說”等觀點(diǎn)。我認(rèn)為少數(shù)學(xué)者主張的新區(qū)別對待說較為合理，當(dāng)二者只是利用各自本人的身份及職務(wù)便利，而沒有利用對方的身份或職務(wù)便利的，認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪，而分別定罪；當(dāng)二人不但利用本人的身份及職務(wù)便利，并且利用了對方的身份或職務(wù)便利的，同樣構(gòu)成共同犯罪，但統(tǒng)一定罪，罪名類型則由刑法所主要保護(hù)的受到侵害的客體所決定。如在貪污罪和職務(wù)侵占罪中，刑法重點(diǎn)保護(hù)的對象是貪污罪的客體，即國家工罪人員的職務(wù)的廉潔性，因此應(yīng)統(tǒng)一定為較重的貪污罪的共犯罪，以達(dá)到懲治犯罪的效果。

三、量刑方面

在身份犯共犯中，（主要指有身份者與無身份者共同犯罪）中，有身份者的量刑身份是否可以適用于無身份者從而加重抑或減輕其處罰呢？對于此問題各國立法也都已有了專門的規(guī)定，如日本《刑法》65條：“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖然不具有這種身份的，應(yīng)是共犯。因身份而特別加重或減輕刑法時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑法?！表n國《刑法》第33條規(guī)定：“因身份關(guān)系成立的犯罪，其參與者即使沒有身份關(guān)系，也適用前三條的規(guī)定。但身份關(guān)系影響到罪行輕重時，對沒有身份關(guān)系的人不科以重刑?！倍鴮τ猩矸莸娜藙t依法予以從重或者從輕減輕或免除處罰。

對于此問題的研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，近年來身份犯共同犯罪大量的出現(xiàn)，僅有的立法尚未形成完備的體系，與不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。因此這個問題關(guān)乎犯罪被處罰的法律依據(jù)，也有助于深化身份犯理論并拓寬我國共同犯罪的研究視野。

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（編輯/永安）