周蕓野 西南大學法學院

陳 滔 和華利盛律師事務所

由于受現(xiàn)有的血液檢測條件的限制，從傳染病病毒侵入人體到可以檢測出該病毒的抗體存在一定的時限[1]，即如果已經(jīng)受到傳染病病毒侵襲的人員在此期間內(nèi)獻血，這份血液的篩查試驗將呈現(xiàn)“未感染”的假陰性結(jié)果，這段時間在醫(yī)學上被稱為“窗口期”。將處于“窗口期”內(nèi)的血液輸給輸血者，輸血者就會受到病毒感染，即便血站和醫(yī)療機構(gòu)在采血、供血和輸血環(huán)節(jié)中沒有過錯，在這種情況下的輸血感染屬于無過錯輸血感染。

目前我國對于輸血感染事件主要通過訴訟和上訪途徑解決，根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第54條可以得出我國目前在醫(yī)療糾紛方面適用的是過錯責任，即醫(yī)療機構(gòu)有過錯才承擔責任，又根據(jù)《侵權(quán)責任法》59條以及《醫(yī)療事故處理條例》第33條第3款第4項的規(guī)定得知對于無過錯輸血感染這種情況受害人依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)無法得到補償，當然也有個別地區(qū)通過保險機制補償，如上海曾在1998年推出“輸血、獻血人身意外傷害保險”和“輸血安全短期意外傷害保險”[2]，患者輸血前繳納10元的保險費，如果因無過錯輸血感染可獲得1-2萬元的賠償，且不論投保率、保險公司盈利率和賠付率的問題，對于罹患如艾滋病這樣重癥的患者來說，1-2萬的賠償實在過低。另外即便在舉證責任上采用無過錯責任或者在歸責原則上采用公平責任，仍然面臨如下問題：訴訟時間長、訴訟成本較大；因果關(guān)系難以證明，患方敗訴率高；對于潛伏期長的疾病，如艾滋病等，患方取證較難；往往加劇矛盾；等等。

鑒于上述原因，筆者認為傳統(tǒng)的以訴訟解決無過錯輸血感染對于醫(yī)療機構(gòu)、患者、社會三方面并非最佳的處理方式，應該轉(zhuǎn)而建立非訴訟式的糾紛解決模式（Alternative Dispute Resolution，ADR）以及根本性的制度改革——無過錯補償制度的建立方可有效的解決問題。

無過錯補償制度之理論基礎(chǔ)

無過錯補償制度的理論基礎(chǔ)根植于德國法律的特別犧牲理論，是指人民受憲法保護的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)等基本權(quán)利如果因為公共利益而受到超過一般容忍限度之特別犧牲，基于憲法保障平等權(quán)的要求，國家應以其財政收入對其損失給予補償，以維護人民負擔的公允。特別犧牲理論最初適用于冤獄賠償，后逐漸擴大到無過錯醫(yī)療損害方面。

在無過錯輸血感染中，國家基于全民健康之公共利益的考慮，不得以在現(xiàn)在的技術(shù)條件制作的血液制品存在感染疾病的風險的情況下，仍允許開展輸血，有5%的患者[3]因輸入漏檢血液而導致輸血感染傳染病，為了維護公平和正義，國家有必要從財政收入中拿出相當?shù)馁Y金作為補償基金。在輸血過程中除了公共利益，因患者需付費購買血液，醫(yī)療機構(gòu)和血站也可從中獲利。因此，基于獲益者需對侵權(quán)損害進行賠償或者補償?shù)脑瓌t，醫(yī)療機構(gòu)和血站也有必要從獲利中拿出一定數(shù)額來補償。

目前國外之實踐情況

目前世界上在醫(yī)療方面實行無過錯補償制度的國家和地區(qū)主要有美國維吉尼亞州的“傷害補償制度”，瑞典的“病人賠償保險制度”和臺灣實行的“預防接種受害救濟制度”，下面將簡要介紹這三種制度。

美國維吉尼亞州的“傷害補償制度”誕生于1987年，適用于婦女分娩過程中或者產(chǎn)后急救中，由于缺氧或者機械性的損害所造成的新生兒腦神經(jīng)或者脊椎永久性損傷，但是醫(yī)生具有故意性的除外。該制度是由獨立的委員會（Birth Injury Fund，BIF）進行組織和管理，成員共有7名，包括醫(yī)生、醫(yī)院代表、當?shù)刎熑伪ｋU的保險人和社會公正人士[4]。制度具有自愿性，即醫(yī)院和醫(yī)生并不強制加入該制度[4]，加入該制度的醫(yī)院和醫(yī)生每年或者按手術(shù)量繳納一定數(shù)額，當費用不足時可向當?shù)氐谋ｋU人科以特別的捐收。在賠償范圍方面包括醫(yī)療費、勞動能力減損費、法律費用，不含精神損害賠償。在訴訟的銜接上采用單一制，只能適用“傷害補償制度”，除非能夠證明醫(yī)生或醫(yī)療提供者故意或者賠償請求被拒絕時才可向法院提起訴訟。因為理賠要件非常嚴格，所以獲得理賠的人數(shù)很少。

瑞典的“病人賠償保險制度”從1975年就開始實施，與美國的基金補償不同，瑞典采用的是社會保險制度，所倚靠的是瑞典發(fā)達的社會保險體系。對所有可避免的醫(yī)療損害都進行賠償，但對于在醫(yī)療正常風險范圍內(nèi)所造成的損害就不予賠償?！安∪速r償保險”是由保險協(xié)會擔任保險人，由瑞典的郡議會（負責瑞典公共衛(wèi)生的單位）擔任投保人，與美國一樣“病人賠償保險”制度是建立在自愿性的基礎(chǔ)上，但是幾乎所有的醫(yī)事人員均加入該制度[5]。財源主要有郡議會、加入該制度的公立醫(yī)院和私人開業(yè)的醫(yī)事人員繳納，保險費采回溯制，即依據(jù)去年的理賠支出和保險人本身的運營成本而逐年調(diào)整[5]。在賠償范圍上包含了精神損害賠償，在與訴訟的關(guān)系上采用的是并行制，即可提起訴訟也可請求賠償，不過同樣因為理賠要件嚴格，難以獲得賠償。

臺灣的“預防接種受害救濟制度”建立于1988年，是在美國的“國家兒童疫苗傷害法（The National Childhood Vaccine Injury Act，NCVIA）”的影響下建立的[6]，建立后亦受德、日“預防接種救濟制度”的影響進行了多次修正。該制度是針對因預防接種而導致的嚴重疾病、殘障、死亡的情況，由衛(wèi)生署下設獨立的預防接種受害救濟審議委員會組織和管理，由19到25名人員組成，包括醫(yī)藥、病理、衛(wèi)生、法學專家和社會公正人士組成。制度具有強制性，疫苗制造商和醫(yī)療機構(gòu)在每制造和購買一劑疫苗均需繳納一定的費用，“預防接種受害救濟制度”的賠償范圍中包含了精神損害賠償。與訴訟關(guān)系上采并行制。需特別指出的是在“預防接種受害救濟制度”里面，為了解決因果關(guān)系難以證明的問題，受害人不需要證明損害的發(fā)生一定是由疫苗所引起的，只需要證明無法排除有疫苗的原因即可獲得賠償。

另外，臺灣地區(qū)的“藥害救濟制度”亦屬于無過錯補償制度，與預防接種受害救濟制度相似。

建立無過錯補償制度之無過錯輸血感染受害救濟補償制度

無過錯輸血感染由于在現(xiàn)行制度下，受害者無法獲得賠償，保險公司又由于難以獲取利潤而不愿涉足此領(lǐng)域，這對于受害者來說明顯缺乏公平，勢必需要建立一個“無過錯輸血感染受害救濟補償制度”以維護社會之公允，此制度的建立有助于彌補傳統(tǒng)訴訟和單純的保險制度的不足，能夠迅速了解事實并及時厘清責任，使受害人能夠獲得及時的補償。下面筆者將主要探討建立此制度的內(nèi)容和程序。

適用條件 “無過錯輸血感染受害救濟補償制度”是針對在血站的采血、篩查、存放、加工分離、儲存和運輸?shù)拳h(huán)節(jié)和醫(yī)療機構(gòu)在領(lǐng)取、存放、輸注等環(huán)節(jié)上均按照現(xiàn)行的法律法規(guī)和技術(shù)規(guī)范執(zhí)行，沒有任何過錯的情況下，而由于現(xiàn)行的血液篩查技術(shù)的不完善而存在含有傳染病病毒的血液漏檢的風險，患者因輸血感染疾病的特定問題而建立的。因此，如果患者想要獲得該補償，需要符合以下三個要件：(1)患者有損害，即患者感染傳染病，且該傳染病能通過輸血途徑感染；(2)輸血和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系；(3)血站和醫(yī)療機構(gòu)無過錯（有過錯的情況仍可以通過訴訟或者其他途徑解決）。

其中，因果關(guān)系的證明實為患者請求能夠獲得賠償?shù)年P(guān)鍵，也是舉證最困難的地方。筆者認為還是應采用相當因果關(guān)系，但由于證明之困難，可適當放寬“相當性”的判斷基準。作為患者需證明“條件關(guān)系”成立和具有“相當性”：(1)曾接受輸血；(2)有損害結(jié)果的發(fā)生，即感染上傳染??；(3)在輸血之前沒有攜帶該傳染病的病原；(4)在輸血之后也無感染病原的可能性。但是對于第三和第四的證明有困難者可適當放寬條件（下文將詳細論述）。而作為血站和醫(yī)療機構(gòu)需提供自己無過錯之證明。

委員會應確認對“相當性”做出判斷，判斷基準有以下幾條：(1)對于患者、血站和醫(yī)院提供的資料做審查，確定真實無誤；(2)患者的傳染病感染時間在該傳染病的潛伏期內(nèi)；(3)確定患者在輸血之前沒有攜帶該傳染病的病原，也就是說這就需要在輸血之前做血液檢測結(jié)果為陰性，但根據(jù)衛(wèi)生部2000年頒布的《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》在輸血前并不要求做血液傳染病的檢測，據(jù)筆者了解我國目前僅重慶市衛(wèi)生局在2008年下發(fā)的《關(guān)于進一步規(guī)范臨床輸血管理的通知》規(guī)定了輸血前需經(jīng)患者同意后進行血液傳染病的檢測，其他省市均未有此規(guī)定，因此這對患者證明輸血之前未攜帶該傳染病病原實屬困難，鑒于此，筆者認為此種情況可以參照臺灣的“預防接種受害救濟制度”中的規(guī)定，對于確實無法證明的但是又無法排除無過錯輸血感染的可能性的病患可以在原有基礎(chǔ)上降低標準進行補償；(4)確定患者無輸血之后感染病原之可能性，但這種證明也實屬困難，如因輸血感染上乙型肝炎，其潛伏期最長可達180天[1]，在這么長的時間里是幾乎無法絕對排除感染上乙型肝炎的可能性[7]，因此，為了盡可能的保障病患的利益，筆者認為可針對這種情況可同第三條一樣在原有基礎(chǔ)上降低標準進行補償。

鑒于上述，筆者認為因果關(guān)系之證明可以分為三種情況：(1)能足以證明患者是屬于無過錯輸血感染的情況；(2)無法完全證明但是又無法排除無過錯輸血感染之可能性的情況；(3)完全無法證明是無過錯輸血感染的情況。

組織和管理 筆者認為可以在醫(yī)學會下設一個委員會，該委員會負責掌管“無過錯輸血感染受害救濟補償制度”。目前我國的醫(yī)療事故鑒定主要是由各省市級的醫(yī)學會負責，因此在醫(yī)療鑒定上醫(yī)學會的各方面經(jīng)驗都比較豐富，將獨立委員會設置在醫(yī)學會可以和現(xiàn)行制度有較好的銜接。該委員會可以由醫(yī)生、法律人士和社會公正人士組成，并指定一到兩名委員為常任委員，可由醫(yī)學會工作成員兼任，負責召集其他委員。該委員會處理的具體事情包括：(1)綜合整理“無過錯輸血感染受害救濟補償制度”的一般行政事宜；(2)無過錯輸血感染受害救濟的審議；(3)從委員會中選任專業(yè)人士對無過錯輸血感染受害的原因進行鑒定；(4)無過錯輸血感染受害的給付基金數(shù)額的審議；(5)其他無過錯輸血感染受害相關(guān)的事項。

但是該委員會并不對基金本身進行管理，而是委托給指定的保險公司來進行管理，原因如下：(1)保險公司具有專業(yè)的理財人員，相對于醫(yī)學會來說能夠更好的對基金進行有效的管理和投資；(2)將基金的賠付數(shù)額的審議和給付分開，符合權(quán)力分立的現(xiàn)代法治原則，有利于減少舞弊和拒賠率；(3)能夠與目前由司法、衛(wèi)生、保險等部門聯(lián)合推行的“醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解機制”相銜接；(4)有利于控制行政費用，能使基金更多的用于補償病人之費用。因此筆者認為當委員會確認了補償金額后，患者就可直接拿憑據(jù)找保險公司進行實際給付，保險公司無權(quán)拒賠。

資金之來源 “無過錯輸血感染受害救濟補償制度”主要采基金制度，如前在理論基礎(chǔ)中所述，患者因輸血感染傳染病實乃特別之犧牲，國家對此應以一定的國民繳納之稅收給予補償，又因血站和醫(yī)院從中獲利，也應承擔一定的費用。此外，降低醫(yī)院在輸血項目的利潤，將減少很多不必要的輸血，在節(jié)約血液制品的同時也能起到一定的預防損害的作用。當然需要對此進行嚴格監(jiān)管，防止將該費用巧立名目轉(zhuǎn)嫁給患者。鑒于此，筆者認為無過錯輸血感染受害救濟基金的來源主要有四個方面：(1)為維持本基金實際的穩(wěn)固之基礎(chǔ)，國家需用一定的資金作為無過錯輸血感染受害救濟基金的基礎(chǔ)資金；(2)血站每賣出一袋血液，需以獲利的一定比例作為繳納金，如現(xiàn)在一袋400cc的血液價格在500元左右，血站就要以500元的百分比用作繳納金；(3)醫(yī)院每賣出一袋血液，也需以獲利的一定比例作為繳納金，如目前一袋400cc的血液醫(yī)院賣給病人在580元左右，扣除醫(yī)院從血站買血花的價格500元，醫(yī)院需要以80元的百分比作為繳納基金；(4)投資及孳息收入，保險公司可以在提存一定的準備金進行適當?shù)耐顿Y，孳息也要回饋到本基金中。

另外，可以參照瑞典“病人賠償保險制度”采回溯式計費方式，即依照過去一年的理賠支出加上基金本身的運營費率而逐年調(diào)整。

補償范圍 受補償人根據(jù)因果關(guān)系劃分為三個層次：(1)因無過錯輸血感染者；(2)無法排除無過錯輸血感染之原因者；(3)其他原因感染者。無過錯輸血感染受害救濟基金只針對前兩種情況給予補償。

因無過錯輸血感染的患者可以申請的補償費用和標準可以參照2003年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》和各省市制定的《人身損害賠償項目及賠償標準》，但根據(jù)受害人不應重復獲利之原則，需要扣除患者得以從其他保險和救助系統(tǒng)所獲得的補償。不過考慮到如艾滋病之類的患者可獲得更多的精神損害賠償，原因有二：一是艾滋病本身給患者帶來巨大的精神創(chuàng)傷，恐終生難以平復，二是艾滋病的藥物是國家免費供給，如果不在精神損害上多賠付的話，感染艾滋病的患者可能比感染甲型肝炎的患者賠付得還要少，這明顯有失公允。

另外，對于后續(xù)治療期較長的患者可以進行分次給付，即之前只給付足以確定的費用，后續(xù)的醫(yī)藥等費用患者可憑相關(guān)票據(jù)、病歷到保險公司進行報銷，這樣即有利于對患者的有效補償也能避免基金的浪費。

與損害賠償請求權(quán)之關(guān)系。無過錯損害救濟請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的關(guān)系一直是制度設計之重點，如美國弗吉尼亞州的“傷害補償制度”采單一制，瑞典的“病人賠償保險”實行并行制，筆者認為“無過錯輸血感染受害救濟補償制度”實行并行制比較好，即兩個請求權(quán)之間相互獨立可個別請求，但考慮到損害填補之原則，不可重復獲益，以致患者所獲得的實際利益超過其損失。這樣設計主要是考慮到不能因為救濟請求權(quán)的存在而導致患者的訴權(quán)被剝奪。

補償程序 受害人或者其法定代理人，受害人死亡的其繼承人均可在一定期限內(nèi)向無過錯輸血感染受害救濟委員會提出理賠之申請，將申請書以及證明和其他足以證明的材料交到救濟委員會，委員會收到申請后在一定期限內(nèi)通知相關(guān)的血站和醫(yī)療機構(gòu)提供無過錯之證明并組織委員進行審議和鑒定，最終核定后應通知請求權(quán)人，如果確定給付還應通知相應的保險公司，如果拒絕賠付需給予書面理由，患者對決定不服可申請行政復議或者提起損害賠償請求之訴訟。

小結(jié)

現(xiàn)代社會中，老百姓越來越習慣于通過訴訟來解決紛爭，但是在一個社會體系完善的國家中，訴訟方式不是唯一或主要的救濟制度，特別是在對侵權(quán)行為的救濟中，訴訟應當是在社會安全體系和無過失補償制度無法起作用的情況后才適用，因為司法是社會正義的最后一道防線。

時下越來越多的無過錯輸血感染案例凸顯出現(xiàn)行制度的無力，而改革目前無過錯輸血感染的處理方式確實是刻不容緩的工作，衛(wèi)生和立法部門應當有所作為。

1 衛(wèi)生部.艾滋病和艾滋病病毒感染診斷標準，2008.2.28

2 吳濤，張長虹，楊連貴.針對無過錯輸血感染賠償建立輸血保險機制的必要性探討[J].北京醫(yī)學，2010,32(2):143-144

3 王懷福，梁艷清.淺析無過錯輸血感染責任的承擔[J].現(xiàn)代預防醫(yī)學，2008,35(2):711-712,717

4 楊秀義.醫(yī)療糾紛與醫(yī)療無過失制度——美國經(jīng)驗四十年之探討[J].政大法學評論，2001,(68):1-48

5 楊秀義.瑞典“病人賠償保險”制度之研究——對臺灣醫(yī)療傷害責任制之啟發(fā)[J].國立臺灣大學法學論叢，2001,30(6):165-194

6 王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.27

7 楊紹基，任紅等.傳染病學（第七版）[M].北京：人民衛(wèi)生出版社，2008.28